A股独董制度“大变局”,独董能否撕掉“花瓶”“人情”标签？
《中国经济周刊》 记者 谢玮 | 北京报道
备受关注的上市公司独立董事制度迎来全面改革。
4 月14 日，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（下称《意见》），对上市公司独立董事制度提出改革要求。随后，证监会公布了《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（下称《办法》）并公开征求意见。同时，沪深北三大交易所均就修订的自律监管规则公开征求意见。
值得一提的是，2021年底，“A股首例集体诉讼”——康美药业证券纠纷案对于推动独董制度改革影响深远。在一审判决中，5名时任兼职独董被判分别承担5%～10%的连带赔偿责任，赔款额合计高达3.69亿元。
这给市场带来极大震撼。随后，上市公司掀起一波董监高成员“辞职潮”。
本次《意见》对独立董事制度做了哪些重要调整？有哪些亮点值得关注？系列改革举措将对独立董事、上市公司及市场产生哪些影响？
明晰“三个作用”，压实监督职责
《意见》从明确独立董事职责定位、优化独立董事履职方式、强化独立董事任职管理、改善独立董事选任制度、加强独立董事履职保障、严格独立董事履职情况监督管理、健全独立董事责任约束机制、完善协同高效的内外部监督体系等八个方面提出改革措施。
事实上，早在2001年，我国资本市场就已引入独立董事制度。2005年修订的公司法在法律层面正式确立了上市公司独立董事制度。然而，在现有文件中并未对独立董事的定位进行专门表述，市场对独董的定位、作用等存在模糊认识。
《意见》明确，独立董事作为上市公司董事会成员，“在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用”，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。
“这是首次在制度层面厘清独立董事的角色定位。参与决策、监督制衡、专业咨询，独立董事在这三个方面的作用都要有，不能偏废，核心是监督，还要结合上市公司的性质和特点有所侧重。”证监会有关负责人说。
“发挥监督作用是上市公司独立董事制度的核心目标。”该负责人介绍，此前，职责范围不聚焦、不系统导致独立董事履职效果不佳，考虑到财务造假、大股东利用关联交易损害上市公司利益仍是我国资本市场违法违规的主要形式，独立董事应当凭借其独立性、专业性优势在关键领域发挥监督作用。
“近期，针对独董制度，国务院出台文件，证监会、三大交易所都纷纷出台相关政策并发声。可以看出，独董制度所受到的重视前所未有。”中国政法大学资本金融研究院研究员刘彪向《中国经济周刊》记者分析指出，此前更多是从提高上市公司质量角度来讨论独董制度。此次改革显然是从完善中国特色现代企业制度建设的整体角度，推进独董制度进一步完善。
在他看来，从遵循修法的位阶和过程可以看出，独董制度改革承接注册制改革，并将与公司法修改形成联动。
“这次明确提出形成更加科学的上市公司独立董事制度体系，或许意味着我国将创新采纳英美法系独立董事制度的相关经验，形成单层次的（监督）结构。也就是说，在董事会中，有人负责执行，有人负责监督。未来监事会的功能或将弱化。”刘彪说。
明确独董“权责”，避免“寒蝉效应”
独立性是独立董事的显著特征和最基本的任职要求。
多年以来，独董既不“独”又不“懂”成为舆论对独董的诟病。在我国上市公司大股东股权集中、中小股东参与公司治理发挥作用不充分的背景下，独立董事素质良莠不齐，存在“人情独董”“花瓶独董”的现象。
分析认为，独董基本由上市公司大股东提名，薪酬由上市公司发放，大股东在聘请独董时具有绝对的话语权，频频导致独董不“独”、“花瓶”独董等现象出现。
“针对独董制度的诟病主要集中在两大领域，一是选任制度，即谁来当独董；二是责任制度，即独董怎么干？干不好有什么后果。而本次修改对于这两大关键制度都有涉及，非常值得关注。”刘彪表示。
其一，在独董的选任制度方面。《意见》对独董的任职条件进行了详细描述，对于过去零散、见诸各种文件中的要求进行了集中明确。特别值得关注的是，文件多处提到“专业性”，要求独董具备“丰富的行业经验”“财务会计、金融、法律等业务专长”“在所从事的领域内有较高声誉”等。
比如，《办法》明确：“上市公司独立董事占董事会成员的比例不得低于三分之一，且至少包括一名会计专业人士。”“审计委员会成员应当为不在公司担任高级管理人员的董事，其中独立董事应当占多数，并由会计专业的独立董事担任召集人。”
“过去独立董事选任，更多依靠名人和专家在本领域具有声望和信誉做担保，而不是更多地考虑专业性。”刘彪直言，本次改革则显示出迈向“专业性独董”的趋势。
《意见》还提到，“证券监督管理机构要加强对资格认定工作的组织和监督”。“国有资产监督管理机构要加强对国有控股上市公司独立董事选聘管理的监督”。
“与会计师、律师等取得资格才能执业不同，过去独董只需要向交易所报备并进行培训即可，但并没有资格认证。”刘彪表示，按照改革趋势，未来不排除将在独董专业资格认证等问题上大胆创新。
其二，在独董的责任制度方面。《意见》提出健全独立董事责任约束机制。《办法》则按照责权利匹配原则，针对性细化列举独立董事责任认定考虑因素及不予处罚情形，体现过罚相当、精准追责。其中，明确了“在信息形成和相关决策过程中所起的作用”“知情程度及知情后的态度”等7个方面对于独立董事的责任进行判断。同时，列举了可以免予处罚的相关情形，填补了相关法律空白。
“独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任，既要坚持从严监管，尽快填补对独立董事履职行为行政监管的法律空白，又要避免不合理地放大独立董事履职风险。”证监会有关负责人说。
“康美药业独立董事受到天价处罚的案件，对资本市场造成了巨大的震动。”刘彪直言，过去独董通常不承担责任，历史上，独董承担责任的案件也只有10件左右，承担的责任也不多。康美药业案是独董制度实行以来，首次承担这么大额的连带责任，这引发了大家的思考——“独董的责任要么过重、要么过轻”。
刘彪直言，世界各国公司法的一致性规定是，董事应当对自己的决策承担责任。独立董事也是董事，与股东不同，应当对于董事会的决策承担责任。按照这个原则，《办法》对独立董事的“责任认定考虑因素”和“不予处罚情形”都进行了详细规定。
业内普遍认为，此次独董制度改革，在厘清了独董监督、管理及行政责任的基础上，进行了权责平衡，加强了对于独董履职风险的保护，能够有效避免独董履职过程中的“寒蝉效应”。从而能够在信心层面鼓励更多专业人士加入独董监督治理的队伍，推动独董制度进一步完善。
不过，在刘彪看来，对于独董责任的相关规定仍是相对概括性的，有待未来进一步探索和修正。
“举例而言，根据《办法》，独董的‘专业背景或者行业背景’会影响责任承担。那么可能有人就会有疑问，难道因为我是会计或法律专业，责任就会更重？没看出来造假就要受罚？这又会导致责权利的不对等。”刘彪说，这几条给予了法官比较大的自由裁量权，预计会在司法层面得到进一步明确。
最多任职3家、最长连任6年
《意见》要求，压紧压实独立董事履职责任，并对独立董事合理兼职的上市公司家数、最低工作时间、定期述职等作出要求。
“优化独董履职方式，增强独董履职保障，从根本上都是要化解责权利不对等的问题。”刘彪说。
《办法》明确，独立董事原则上最多在3家境内上市公司担任独立董事，并应当确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。独立董事每年在上市公司的现场工作时间应不少于十五日。此外，独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，可以连选连任，但是连续任职不得超过6年。
刘彪直言，此前根据相关规定，每名独董任职原则上不超过5家上市公司，体现其对于公司的勤勉义务(信义义务)，“就是得有足够的精力担任这项工作”，但这5家上市公司是否包含境外（上市公司）并不明确。2021年，深交所发布相关规定，独董任职数量限制包括境外上市公司，而上交所则并无此规定。这就出现了两个交易所对此执行不统一的问题。
此次《意见》明确，独立董事原则上最多在3家境内上市公司担任独立董事，并应当确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。对于境外则没有规定。
在刘彪看来，对于存量问题，可能会按照新老划断的方式区分。比如已经在超过3家境内上市公司担任独董，则无法通过相关资格审核。那么为了合规，有些独董就会被迫离职，“从5变3，影响还是有的，可能会引发独董的离职潮。但了解背景就会知道，这是为了合规，不能对此过度解读。”
增强独董履职保障方面，《办法》对审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会的人员构成均要求独立董事占多数，且对财务报告、关联交易等重要事项增加了独立董事事前认可机制，以便独立董事能够有效履行关键领域的监督职能。
刘彪分析，建立独立董事专门会议机制是比较新的制度安排。这在一定程度上借鉴了英美法系公司中的制度安排，但区别在于独立董事占董事会人数的比例。以美国上市公司为例，其独董与非独董的人数比例约为7∶3，而我国上市公司这一数字约为3∶7。在此情形下，独立董事专门会议机制运行结果当然也大相径庭。举例而言，若在10人董事会席位中，仅有3人为独董，3人召开的专门会议意义不大。但若此制度是为未来独董数量增加做铺垫，将为独董在未来扮演更加积极的角色提供了重要机制安排。
责编：杨琳
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