出口管制与经济制裁双月评（第二期）

汤伟洋 蔡娟琦 王丝雨 李紫萱 李嘉桐 方一诺 宋思贤

前 言

本期双月评梳理了2023年3月至4月期间等各国贸易管制的主要动态，并对中国企业开展合规工作提示如下：

• 政策预警：对于中国企业而言，除了需要了解欧美主要国家的贸易管制法律规定及合规要求，建议持续关注美国议员、外媒报道、行业协会等关于特定企业或
• 行业的前瞻性政策、战略以及政策预判等。一方面，政策预警能够反映外国政府下一阶段的执法方向，协助企业对未来的风险进行预判；另一方面，政策预警是对于企业未来发展战略调整的重要参考（例如，投资机构是否需要切换投资赛道，企业是否需要调整海外战略布局等）。
• 执法总结：贸易管制法律的重要特点之一在于，法律规则本身存在一定的不确定性，导致可能存在不同的解读尺度以及执法机构具有较大的自由裁量权，这对于中国企业在进行复杂交易时的风险评估造成了一定的合规困难。此时，欧美主要执法机构的执法案例、合规指南及行动方案等，可以作为企业评估交易风险及合规尺度的重要参考。因此，建议企业在日常合规工作中注意对执法案例进行深度总结，对执法机构的部门设置、执法特点及指南类文件等进行深入分析。

本期双月评将围绕以上重点，从日常运营以及战略发展两个角度，为企业提升合规意识、优化合规策略提供思路。

第一章 美国出口管制

规则方面，美国出口管制法律没有发生重大更新；执法方面，美国商务部工业与安全局（以下简称“BIS”）动作频频，两个月期间共新增三批实体清单，给中国企业

的合规工作带来较大的挑战；政策方面，国家安全始终是中美关系的关键词，美国行政机关及国会都在不断寻求新的方式，限制中国高新技术行业及主要制造业的发展，中国企业的日常经营及投融资活动都将面临来自美国政府的新一轮政策限制的挑战。

一、新增多家实体清单实体

2023年3月至4月， BIS以所谓“侵犯人权”、支持俄罗斯军事或国防工业基地、支持中国军事发展等为由，分三批共计将45家中国实体列入实体清单。其中，部分新增实体被标注脚注3、脚注4，适用更为严格的直接产品规则。

(一) 新增实体及列入原因总结

三批中国企业被列入实体清单的原因主要包括：

• 12家企业被指控代表俄罗斯被制裁实体采购受EAR管辖的物项以支持俄罗斯军事或国防工业基地
• 9家企业及2名个人被指控参与核活动或参与美国关注的弹道导弹计划
• 8家企业被指控采购美国原产物项支持中国军事发展
• 6家企业被指控向SDN清单实体提供受EAR管辖物项
• 5家企业被指控涉及所谓人权问题
• 3家企业被指控收集和分析基因数据以协助政府进行监视或军事计划

(二) 重点关注的规则及合规实操

1. 对脚注4实体及其交易方的影响

• 第三国制造产品的受EAR管辖范围扩大：为限制中国人工智能和超算技术的发展，BIS于2022年10月新增脚注4直接产品规则。该原则扩大了受EAR管辖的物项范围：

产品范围

最终用户/最终用途范围

直接利用18个ECCN项下受EAR管辖（不限定于美国原产）的技术或软件生产的产品，

或

美国境外生产该产品或软件的机器设备或主要部件是18个ECCN项下的美国原产技术或软件的直接产品。

18个ECCN包括：

3D001,3D991,3E001,3E002,3E003,3E991,4D001,4D993,4D994,4E001,4E992,4E993,5D001,5D991,5E001,5E991,5D002,以及5E002。

明知：

• 外国制造产品将被并入实体清单脚注4实体生产、采购或订购的任何组件、部件或设备，或用于该等组件、部件或设备的生产或研发；或

• 实体清单脚注4实体为交易方之一，包括买方、中间收货人、最终收货人、最终用户等。

上述18类ECCN几乎包含所有电子、计算机及通信行业的关键软件和技术。换言之，如向脚注4实体（不论其为最终用户、买方、中间收货人、最终收货人）提供任何利用受EAR管辖的特定技术或软件生产的电子产品或零部件均可能受EAR管辖，需要事先申请许可证。

• “脚注4直接产品规则”对供应链合规设置更高的合规要求：根据BIS关于“华为直接产品规则”的常见问答（由于“脚注4直接产品规则”的表述与“华为直接产品规则”的表述基本相同，我们理解该常见问答同样适用于脚注4实体）以及美国近期对于希捷案的处罚启示（具体请参考君合研究简讯：《再读“外国直接产品”规则：希捷案的启示》1），从实操层面来看：企业在判断某产品是否落入 “脚注4直接产品规则”约束的时候，不仅需要排查使用的软件和技术以及生产所使用的设备，还可能需要进一步排查产品中的零部件是否也可能受特殊直接产品规则的约束。

2. 对脚注3实体及其交易方的影响

• 受控物项范围扩大，供应链受限程度更高：为限制俄罗斯/白俄罗斯的军事发展，BIS设置了“脚注3直接产品规则”，该规则扩大了受EAR管辖的物项范围，相关产品及最终用户/最终用途范围如下：

产品范围

最终用户/最终用途范围

1) 直接利用受EAR管辖（除EAR99外，不限定于美国原产）技术或软件生产的；或

2) 美国境外生产该产品或软件的机器设备或部件是美国原产技术或软件（除EAR99）的直接产物。

如知悉：

• 并入实体清单脚注3实体生产、采购或订购的任何组件、部件或设备，或用于该等组件、部件或设备的生产或研发，或

• 实体清单脚注3实体作为交易方，包括买方、中间收货人、最终收货人、最终用户等

与“脚注4直接产品规则”相比，“脚注3直接产品规则”所管控的源头技术/软件的范围更广，因此有更多的外国产品可能受EAR管辖，未经许可，不得出口（由于针对俄罗斯MEU的许可审批政策为“拒绝”，所有受EAR管辖的物项均为实质禁运）。

• 对中国企业的合规要求：需要特别注意，虽然脚注3实体是俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户，但该类实体并不仅限于俄罗斯/白俄罗斯境内的实体，位于其他国家（如中国）的实体如果对俄罗斯/白俄罗斯军事提供协助，也可能会被标上脚注3。这意味着，即使中国企业在俄罗斯/白俄罗斯之外的其他地区开展业务，也需要筛查交易对象是否为脚注3实体。

3. 实体清单关联企业的影响及应对

与经济制裁清单不同（如SDN/SSI清单），出口管制类的限制清单（如实体清单、MEU清单、DPL清单、UVL清单）没有穿透效力，即只有被BIS明确列入实体清单的实体才受规则约束。但是，在与实体清单的关联公司开展合作时，需注意：

• 法律/合规方面，与实体清单关联企业交易应履行额外尽调：根据BIS发布的实体清单常见问答，虽然对实体清单的限制不会扩大适用至清单所列实体的母公司、子公司或兄弟公司等具有独立法人地位的公司，但是如果此类公司作为清单所列实体的代理人、幌子公司或壳公司，与其开展交易则可能违反EAR的相关规定。因此，与实体清单关联企业开展交易时，应注意核查其是否可能将受EAR管辖的物项转移至实体清单主体。
• 实操方面，关联企业可能面临供应商暂停供货：虽然对实体清单的限制不会扩大适用至清单所列实体的关联企业，但实践中供应商可能因担心关联企业将受控物项转移给清单所列实体而暂停对关联企业的供货。实体清单的关联企业应积极与相关供应商或其他合作方进行沟通，明确法律及合规要求，并采取合规措施以打消合作方的疑虑。

4. 难以依据BIS提供的信息准确判断被列实体

在新增实体清单实体时，BIS的规则存在一定的模糊和不确定性，且通常仅会列明企业的英文名称，实践中经常出现被列实体的名称、地址与BIS所列名称、地址有差异或者同一地址下有多家名称相似的关联企业的情况。这将导致企业在开展合规工作时，无法准确判断实际被列入实体清单的实体。根据BIS发布的实体清单常见问答，如某公司与清单所列实体的名称、地址相同或相似，均属于“危险信号(red flag)”，出口商需要进行充分的尽职调查以甄别交易方是否为清单所列实体。

(三) 企业的应对建议

从前述列入原因的总结，可以发现，BIS近期的执法重点主要围绕对伊朗、俄罗斯等制裁高风险国家涉及无人机、军事、国防等活动的规避及协助活动，以及人权、军民融合等长期战略重点。涉及此类业务时，中国企业应加强尽调及其他合规工作。

同时，建议实体清单企业及与实体清单企业开展交易的相关方关注如下内容：

1. 实体清单企业

企业被列入实体清单后，获得关键美国技术、软件、产品的难度将升高，应及时评估供应链的受影响程度，积极寻找替代产品或替代供应商。同时，企业应积极向供应商、客户、合作方及投资人等明确实体清单对业务的实际影响，避免合作方因对规则的错误理解或过度合规，导致暂停/拒绝符合法律要求的特定交易。虽然从实体清单移除的难度较大，但企业仍应结合并列入清单的原因评估申请移除的必要性和可行性。此外，企业还应降低因不明确法律规则和执法尺度而导致的制裁升级风险，避免对公司的业务发展及其他计划（如IPO、海外业务拓展等）造成更大的不利影响。

2. 与实体清单企业开展交易的相关方

企业在交易前应进行充分和谨慎的合规调查，排查交易对象是否为实体清单所列实体，尤其应确认交易是否可能涉及脚注1、脚注3、脚注4实体。如企业无法根据实体清单所列名称和地址准确判断交易方是否为清单主体，建议先暂停交易，尽快与交易方沟通确认其限制状态，待完成尽职调查后再决定是否继续交易。

如交易对象为实体清单所列实体的母公司、子公司及关联企业，企业应开展额外的尽职调查工作以确保其不会将受控物项提供给清单实体。如果发现交易方可能存在向清单实体转移受控物项的情况，应立即暂停交易并进行核查，如情况属实应终止合作并采取补救措施。

二、美国议员联名要求美国政府对中国云服务提供商采取限制

2023年4月23日，美参议员联名致信美国商务部部长、财政部部长及国务卿（“联名信”）2，对包括华为云、阿里云、腾讯云、百度云在内的中国云服务提供商提出关切，要求美国政府采用经济制裁、出口管制及投资禁令的方式，对其实施限制。4月26日，美商务部长在与相关议员的会议中，表示其基本同意美国议员关于在美国运营的中国云服务提供商构成对美国的国家安全和外交利益的威胁的认定3。

联名信的主要矛头是华为云和阿里云，同时点明百度云及腾讯云，要求美国政府对其开展调查，并重点关注百度云及腾讯云在美国的业务是否直接或间接影响到美国的国家安全和外交利益。具体而言，联名信要求美国政府对华为云升级制裁（因华为云此前已被列入实体清单）；同时，要求美国商务部和财政部分别将阿里云列入实体清单（同时拒绝任何许可证的申请，限制其获得任何美国技术）并将其列入NS-CMIC清单（限制美国人对其的投资）。

基于美国三权分立的体制及以往类似执法案例，美国国会对美国执法部门的影响力及监督职能不容忽视。一旦中国特定云服务提供商被列入实体清单，对其自身获取受美国出口管制法律管辖的物项（包括高性能芯片、软件、技术等）均会受到限制；同时，对于使用中国云服务提供商的中国各类企业而言，需要特别关注在前期定制、测试及实际使用环节，是否会将任何受管辖的技术、信息、数据在未经许可的情况下，提供或转移至实体清单主体。

三、BIS新增第1758节管控物项

2023年4月20日，BIS发布公告，根据美国《出口改革法案（Export Control Reform Act of 2018, ECRA）》第1758节，拟将自动多肽合成仪纳入EAR的管控范围4，公众评论期截至2023年5月22日。

具体而言，符合下列条件的自动多肽合成仪的ECCN编码将为2B352.k，基于生化及反恐原因受到管控，向中国提供需申请许可证：

• 部分或全自动，
• 可生成含有超过75个氨基酸的多肽序列，且
• 可一次性生成超过100毫克、纯度大于等于75%的多肽。

根据BIS公告，管控该等仪器的原因是由于该等仪器可用于生成含有超过100个氨基酸的多肽序列，而该等多肽序列就包含管控编码为1C351的毒素，如蓖麻毒蛋白等。

由于多肽合成仪可广泛用于医疗健康，药物生产，营养行业，该等物项如最终被列入管控清单，将可能影响相关行业企业的生产研究。建议企业紧密关注该等管控措施的最新进展。

四、出口管制合规中的就业歧视问题

2023年4月18日，美国司法部与通用汽车公司达成和解协议5，就其在视同出口项下的合规工作触发的就业歧视问题进行处罚。与此同时，美司法部出台合规指南6，为企业在遵守出口管制法的同时如何避免《美国移民及国籍法案》（INA）项下的违法风险提供了建议。该案及司法部的合规指南，对企业出口管制合规中的就业歧视问题提出了关切，特别是在美国境内有运营及招聘的中国企业及跨国公司应予以重视。

根据EAR第734.13节的规定，在美国境内以释放或其他方式向非美国人提供技术或源代码，将被认定为向该等人士当前的国籍国或永久居住地出口该等技术或源代码，需遵守针对该等国籍国或永久居住地的许可证要求（即，视同出口规定）。对美国企业（包括在美国注册成立及在美国境内的企业）而言，此类规定要求企业在内部研发及技术交流中，根据参与该等活动的员工的国籍及永久居住地，分析并判断向该等员工提供受EAR管辖的技术及源代码的出口管制合规风险，并遵守相关许可证要求。为开展此类出口管制合规工作，企业往往需要收集参与相关研发活动的员工的国籍及永久居留权等信息，但如收集该等信息的方式不当，或根据国籍及永久居留权对不同员工适用了不同的规定或要求，企业可能面临美国反歧视法项下的风险。

INA禁止雇主以国籍、公民身份、永久居留身份、移民身份为由，在招聘、聘用、解雇及就职评估阶段，对应聘人士及员工进行任何形式的歧视。根据该法案，美国司法部于2023年4月18日与通用汽车达成和解协议，指控通用汽车以遵守EAR中的视同出口规定为由要求非美国公民在求职时提供比美国公民更多的，超出法律规定要求的证明文件。同时，司法部还认为通用汽车要求拥有美国永久居留权的人士额外提供其护照等证明文件的行为属于高于EAR的合规要求（在EAR项下，拥有美国永久居留权的人士也被认定为美国人，向其提供技术与源代码不涉及出口行为，不受EAR管辖，无需根据其国籍进行出口管制合规风险评估），侵犯了该等人士的职业平等权。就被指控的行为，通用汽车同意支付365,000美元的行政罚金，并对其招聘及聘用程序进行一系列的整改。

根据本案，如中国企业在美子公司/分公司、工厂或研发中心因应聘人士或员工的国籍对其进行了任何形式的歧视，都可能面临违规及执法风险。根据合规指南，企业可以通过以下方式降低风险：

• 在发布招聘广告或进行招聘工作时，避免将国籍、公民身份、移民身份等作为招聘的标准之一，除非法律强制规定；
• 只在工作涉及受到出口管制的技术及信息时，根据员工的国籍、公民身份及永久居留身份进行出口管制相关合规工作；
• 将确定员工工作身份（包括工作许可）的程序与出口管制法项下的合规工作严格分开；
• 避免要求员工提供I-9表格（其仅能用于证明是否具有在美工作的资质），以证明其美国公民身份或其他移民身份，允许员工从可提供的文件列表中根据其自身情况选择提供的文件；
• 避免将与出口管制法相关的信息标注在I-9表格中；
• 记录保存方面，将员工工作身份文件与出口管制项下的合规工作涉及的文件分开存放；
• 为负责招聘及入职工作的员工提供反歧视培训；
• 在公司政策及培训内容中明确员工工作身份确认程序与出口管制合规程序相互独立，存在不同的流程，目的及要求。

五、对华出口管制的进一步升级？——《中国技术转让控制法案》

2023年4月13日，美国众议院议员Mark Green提出《中国技术转让控制法案》（China Technology Transfer Control Act，下称“法案”）7。该法案如通过，将显著扩大对华出口管制的技术范围，并通过经济制裁进一步限制其他国家主体向中国提供受美国管控的技术。

1) 扩大对华出口管制范围

法案要求美国商务部及国防部采取措施，限制向中国提供下列技术及知识产权：

• 将显著提升中国军事能力、威胁美国国家安全的技术及知识产权；
• 生产中国出产或出口的特定产品所需的技术及知识产权，特定产品包括：

- 美国贸易代表列明的涉及民用飞机，涡轮发动机，机动车，先进医疗设备，先进建筑工程设备，农业机械，铁路设备，柴油机车，运输工具，半导体，锂电池制造，人工智能，高性能计算，量子计算，机器人及生物科技等行业的下列产品：

a) 根据中国制造2025计划获得中国政府支持的产品；

b) 获得中国政府支持且可能在未来取代美国制造产品的产品。

- 美国国务院列明的可能被中国政府用于“侵犯人权或宗教自由”的产品。

• 被中国政府用于“侵犯人权或宗教自由”的技术。

法案限制提供的技术包括信息系统、网络服务、提升产能的相关技术、机器人技术、人工智能、生物科技及计算技术等。法案限制提供的知识产权包括受著作权法保护的作品、专利、商标、商业秘密等任何形式的知识产权。

根据前述列明的受限技术及知识产权种类可知，法案意图将对华出口管制范围从当前的基于国家安全考量的两用物项，扩大至与人权及主要制造业相关的技术及知识产权。如果此法案生效，我国制造业可能面临比俄罗斯当前更加严厉的出口管制措施，任何依赖美国技术及知识产权的主要制造业厂商都可能因该等管制措施面临严重的经营困难。

2) 通过经济制裁措施进一步限制中国制造业的发展

除要求显著扩大对华出口管制的技术及知识产权范围外，该法案还授权美国总统对下列主体实施冻结制裁，将其列入特别指定国民清单（SDN清单）：

• 在明知情况下，向中国提供或从中国采购受美国管辖的前述知识产权及技术的非美国主体；
• 在明知情况下，使用违反前述限制或美国出口管制法律向中国提供的知识产权及技术的中国主体。
• 这一规定通过冻结制裁方式严格限制第三国主体向中国提供任何受美国管辖的受控技术及知识产权。可以看出，美国议员试图利用出口管制及经济制裁措施进一步推进中美脱钩，其影响范围将不仅限于半导体等高新技术行业，任何中国制造2025计划意图扶持的制造业企业都可能面临来自此法案的显著不利影响，几乎无法获得和使用任何受美国管控的技术和知识产权。需注意的是，受美国管控的技术和知识产权不仅包括美国原产，还包括外国产但含有美国成分或使用美国的技术或软件产出的技术和知识产权，这意味着即使是中国产的技术，也可能因美国出口管制措施而无法向其他中国主体提供。

当前法案仍处于提出阶段，正式通过需要履行“众议院通过-参议院通过-总统签署”的立法程序，建议相关企业予以一定的关注。

第二章 美国国家安全管控：对外投资审查及对ICT行业的立法及执法动态

一、美国对外投资国家安全审查机制

(一) 背景

除了经济制裁及出口管制措施，基于国家安全考量的对外投资审查机制一直是美国政府持续酝酿的用于进一步限制中国高科技企业发展的政策手段。2021至2022年间，美国国会议员曾多次提出法案，要求建立对外投资国家安全审查机制，以弥补当前出口管制措施的不足（例如，美国参议员Bob Casey提出的《国家关键能力防御法案(National Critical Capabilities Defense Act)》8，其主要要求对中国及俄罗斯设立对外投资安全审查机制）。该等议员认为，美国当前的出口管制制度仅管制具体物项的传输，而不限制美国企业通过提供资金、知识产权、人脉资源、技术指导等方式，对中国高科技企业提供支持，这一不足将可能导致美国关键资源被用于支持中国的军事工业或高精尖技术的发展，损害美国的国家安全及经济利益。

2022年12月，在《2023年综合拨款法案》(Consolidated Appropriations Act of 2023)中9，美国国会要求美国财政部及商务部在60天内向国会提交该等部门在建设对外投资国家安全审查机制方面的进展。2023年3月7日，美国财政部及商务部发布了相关报告，表示新建立的投资审查机制将主要关注：1）可能有助于“受关注国家”的军事及两用技术发展的投资，及2）针对美国国家安全至关重要的技术领域中的特定实体的投资10。根据相关外媒报道显示，美国总统拟于近期出台行政令，正式建立该等投资审查机制11，这将对美国投资人对华投资及中国高科技企业获