魏瑛玲 杨晨 马骉 姚逍遥
前言
近年来，多边规则不断受到挑战，地缘政治不确定性增强，产业链供应链稳定性更加受到重视。上述背景加上新技术带来的商业模式和经济变革，各国政府监管部门对于外商投资监管投入了更多关注，更加重视外商投资对国家安全、经济安全以及公共秩序的影响。在前述大背景下，欧盟和欧洲各国纷纷通过立法或修法，建立或完善外商投资安全审查制度。同时，尽管受到通货膨胀和俄乌冲突等不利因素影响，欧洲经济在后疫情时代仍呈现出复苏趋势，中国在欧洲的投资虽然仍处于低位，投资机会仍然存在。
鉴于以上，本系列文章将对欧盟以及英国、德国以及东欧等欧洲国家近年来的外商投资安全审查制度新动向进行介绍说明，为中资企业赴欧投资提供一定的指引和参考。作为系列文章之一，本文将从历史沿革、规则本身、最新实践等方面入手，对英国外商投资安全审查制度做简要介绍。
一、英国外国投资安全审查制度的历史沿革1
根据英国商业、能源和工业战略部（BEIS）发布的《国家安全与投资法》（National Security and Investment Act，“NSI法案”）的解释性说明（Explanatory Notes），英国政府对外国投资安全审查制度的建立以及相关法规的制定经历了以下阶段：
- 2017年10月17日，英国商业、能源和工业战略部发布了《国家安全和基础设施投资报告》（National security and infrastructure investment review，即“绿皮书”）。绿皮书总结了彼时企业法下并购审查制度，提出了长期改革和短期改革建议，并向社会公开征求意见。
- 2018年5月14日，为实施绿皮书的短期改革建议，英国就其2002年《企业法》颁布了两部修正法令2，对“供应份额”和“营业额”的认定门槛进行修正，使得国务大臣有权基于公共利益对出口管制的军事或军民两用物项、计算机处理单元和量子技术领域的并购交易进行干预。
- 2018年7月24日，在绿皮书长期改革建议的基础上，英国政府发布了《国家安全与投资：立法改革建议的磋商》（(National Security and Investment: A Consultation on Proposed Legislative Reforms，即“白皮书”）。为避免敌对势力利用企业和资产的所有权或影响力危害英国国家安全，白皮书对政府制度改革提出了具体建议。
- 2019年12月19日，英国女王在大选后面向参众两院的讲话中提出，“英国政府将与国际伙伴一道处理最复杂的国际安全问题，促进全球的和平与安全。英国政府也将坚定立场，抵御威胁英国价值的势力。”此次女王讲话的背景简报中明确了国家安全与投资立法计划，并表示该立法旨在（1）保护国家安全，增强政府审查和干预商业交易的权力；（2）为企业和投资者提供其在英国从事商业行为所需要的确定且透明的营商环境。
- 2020年2月26日，英国政府表示将根据当下英国面临的全球性机遇和挑战，对目前的外交、国防、安全和发展政策进行全面评估。同年7月20日，英国就2002年《企业法》颁布两部修正法令3，将“供应份额”和“营业额”的认定门槛的适用扩大至人工智能，加密认证和先进材料三个领域，国务大臣有权基于公共利益对上述领域的并购交易进行干预。
- 2020年10月11日，英国政府对白皮书作出回应，修改了白皮书中包括增设特定行业领域部分交易强制申报制度在内的部分建议。
- 2020年11月11日，英国商业、能源和工业战略部公布了NSI法案，且正式提交英国议会进入立法审议程序。
- 2021年4月29日，NSI法案获得批准，并于2022年1月4日正式生效。
二、英国外国投资安全审查规则：《国家安全与投资法》介绍
如上所述，英国的NSI法案于2022年1月4日正式生效，成为英国外国投资安全审查制度的主要适用规则。根据NSI法案的规定，发生在特定敏感领域的特定交易需主动向英国商业、能源和工业战略部的投资安全部门（Investment Security Unit，“审查部门”）进行强制申报，由作为英国商业、能源和工业战略部首脑的国务大臣（“国务大臣”）作出最终决定。对于无需强制申报的交易，如国务大臣有合理理由怀疑其可能造成国家安全问题，也可以进行主动介入（Call-in）调查，交易方也可以进行自愿申报。值得注意的是，该制度不适用于在2020年11月12日之前完成交割的交易。
截止成稿日，关于外商投资安全审查制度，英国政府共出台了1项法案（NSI法案）和7个配套规定（含修正案），分别涉及过渡期、罚款、强制申报交易等各方面4，主要内容梳理总结如下。
1. 英国外商投资安全审查适用的交易类型
英国外商投资安全审查适用于特定的交易类型，或称之为“触发事件”，指取得特定实体或特定资产的控制权的交易。5
取得特定实体的控制权包括下列情形：6
(i) 收购方从持有特定实体不超过25%的股权或投票权变为持有该特定实体25%以上的股权或投票权；
(ii) 收购方从持有特定实体不超过50%的股权或投票权变为持有该特定实体50%以上的股权或投票权；
(iii) 收购方从持有特定实体低于75%的股权或投票权变为持有该特定实体75%及以上的股权或投票权；
(iv) 通过收购特定实体的投票权，收购方能够（无论是单独还是与其他持有投票权的股东共同）确保或阻止该特定实体通过任何类型的管理该特定实体事务的决议；
(v) 通过收购，收购方能够（无论是单独还是与其他持有投票权的股东共同）对特定实体的公司政策产生重大影响，但不包括交易前该收购方已经具备该重大影响能力的情形。
取得特定资产的控制权，是指收购方获得了该特定资产中的权利或权益，或与该特定资产相关的权利或权益，并因此能够（1）使用7该特定资产，或与收购前相比能够更广泛地使用该资产，或（2）指导或控制该资产的使用方式，或与收购前相比能够在更大程度上指导或控制该资产的使用方式。8
“特定实体”是指任何实体（无论其是否为法人，但不包括个人），包括公司、有限合伙企业、任何其他法人团体、合伙企业、非法人组织和信托机构。如该实体根据英国以外的国家或地区法律成立，则仅当其在英国境内从事业务活动或向英国境内客户提供产品或服务才会被认定为“特定实体”。9
“特定资产”是指位于英国境内的(i)土地，(ii)有形资产，或(iii)具有工业、商业或其他经济价值的想法、信息或技术（包括商业秘密、数据库、源代码、算法、公式、设计、计划、图纸和规范、软件等），或者位于英国境外但与英国境内的业务活动或向英国境内客户提供产品或服务相关的上述资产。10
综上，英国外商投资安全审查适用情形可简要概括为取得与英国有关的实体或资产控制权的交易。
2. 英国外商投资安全审查的申报类型
（1）强制申报
对于构成触发事件的交易，如果满足以下条件：（a）属于取得特定实体的控制权第(i)至(iv)项情形之一11（注：即仅不包括第（v）项情形）；并且（b）该特定实体从事业务的范围涉及17个敏感领域，则该项交易应当在实施前向审查部门进行强制申报（“强制申报”）。12
17个敏感领域包括：（1）先进材料；（2）先进机器人技术；（3）人工智能；（4）民用核能；（5）通讯；（6）计算机硬件；（7）政府重要供应商；（8）加密认证；（9）数据基础设施；（10）国防；（11）能源领域；（12）军事和军民两用领域；（13）量子技术；（14）卫星和空间技术；（15）应急服务供应商；（16）合成生物学；（17）运输。13
（2） 自愿申报
如一项构成触发事件的交易不满足强制申报的条件（如仅涉及取得特定资产的控制权，或者取得控制权的特定实体的业务不涉及17个特定敏感领域），则交易方不具有强制申报义务。尽管如此，鉴于国务大臣有权在交易交割之日起的五年内（或自国务大臣知道该交易之日起的6个月内）在有合理理由怀疑该交易可能对国家安全造成风险的情况下对该交易进行介入审查14，如交易方认为该交易可能存在国家安全问题，交易方也可以通过自愿申报的方式来寻求更大的交易确定性。
3. 英国外商投资安全审查的审查程序与审查决定
（1）初步审查阶段（review period）
对于符合强制申报条件的交易，交易方应在实施交易前向审查部门提交强制申报，审查部门在收到强制申报后，应基于申报是否符合强制申报的条件，尽快决定是否受理该申报。自愿申报的流程与强制申报类似。交易方可就其拟从事的交易向审查部门提交自愿申报，审查部门在收到自愿申报后，应基于申报是否符合自愿申报的条件，尽快决定是否受理该申报。15
如审查部门决定受理相关申报（无论为强制申报或自愿申报），则应在30个工作日内完成初步审查。16初步审查阶段的审查时限不适用停钟制度，即，审查部门可以通过出具补充问题清单或者要求申报方或其他必要人员开会的方式补充相关信息或材料，但前述期间仍会被记入初步审查时限。
如审查部门认为通过初步审查已能够判断申报交易不会对英国的国家安全造成影响，则应结束审查，并向申报方发出通过审查的通知，这可视为对交易的批准；相反，如审查部门经初步审查，有合理理由怀疑申报交易可能对国家安全造成影响，则应进入实质审查阶段。
（2）实质审查阶段（assessment period）
i. 实质审查所要评估的风险
在实质审查阶段，审查部门将详细评估交易可能对国家安全造成的风险，并在确定存在国家安全风险的情况下，决定采取必要和适当的措施来解决该等风险。具体而言，如审查部门认为，一项交易可能引起以下方面的风险，则可被视为合理怀疑该交易已经对或可能对国家安全造成风险17：
标的风险（target risk）：指一项交易的标的（包括被收购实体或资产）的运营及使用正在或可能导致国家安全风险。评估该项风险时，审查部门会考查1）标的所属行业领域（17个敏感行业及其密切相关的其他行业的该项风险高于其他行业）；2）标的附近是否有敏感设施。
收购方风险（acquirer risk）：指如某特定收购方拥有对目标实体或资产的控制权，则将导致或可能导致国家安全风险。评估该项风险时，审查部门会考查1）收购方是否与对英国有敌意的国家或组织有关；2）收购方所从事行业领域；3）收购方的投资历史；4）收购方的科技能力；5）收购方是否与试图威胁破坏英国国家安全的实体有关联；6）收购方的最终控制人，或收购方是否容易被利用；7）收购方是否可能因其先前持有的股份而导致国家安全风险；8）收购方或其最终控制人是否已经实施与国家安全有关的犯罪或非法活动，或与已经或可能导致国家安全风险的活动有关。
控制风险（control risk）：指一项交易造成的控制权的强弱程度对国家安全的影响，更强的控制权往往可能意味着更高的国家安全风险。18评估该项风险时，审查部门会考查1）收购方对实体的经营或战略的控制程度；2）收购方对资产的使用和具体用途的控制程度。需要注意的是，评估该项风险之前，审查部门会先评估标的风险和收购方风险，这是因为当标的风险和收购方风险都较低的时候，收购方对实体或资产的控制本身无法单独导致国家安全风险。
ii. 实质审查三阶段
实质审查阶段可进一步分为三个阶段，即第一阶段（initial period）、第二阶段（additional period）和第三阶段（voluntary period）。
第一阶段时限为审查部门签发实质审查通知之日起30个工作日。审查部门认为申报交易不会对英国国家安全造成影响的，应于第一阶段内完成对交易的审查。
第二阶段时限为第一阶段结束后的45个工作日。审查部门认为申报交易将对国家安全造成风险，且有必要进入第二阶段进一步审查的，则应在第一阶段结束前发出需进入第二阶段的通知。
第三阶段时限为申报方与审查部门书面约定的时限。特殊情况下，如审查部门认为所申报交易将对国家安全造成风险，且有必要进入第三阶段来考虑最终决定及内容的，则可与申报方约定第三阶段的审查期限。需要注意的是，第三阶段期满后需要延期的，如确有必要，审查部门仍可继续与申报方约定期限（further voluntary period）。
与初步审查阶段不同，实质审查阶段的审查时限适用停钟制度，即，审查部门可以根据审查需要要求申请人补充提供信息或参会等方式补充相关信息或材料，前述期间不计入实质审查时限。
iii.实质审查的最终审查决定
审查部门完成对交易的实质审查后，国务大臣须在相应的审查时限结束前，发布对交易的最终审查决定，包括最终通知（final notification）和最终命令（final order）两种类型。
最终通知是指国务大臣为表示将不再对交易采取进一步措施而作出的通知，可视为对交易的批准。
最终命令是指国务大臣为预防、补救或减轻国家安全风险而作出的必要且适当的命令19。包括附条件的最终命令和否决投资的最终命令：
- 附条件的最终命令：如国务大臣认为可通过对交易附加限制性条件的方式消除该交易已经或可能对英国国家安全产生的风险，则可在最终命令中明确所附加条件的内容。该等附加条件的范围十分广泛，可能包括对被收购实体中重要人员任职的限制20、对英国的战略能力或供应持续性的保证21、英国政府对重大资产处置的知情权或审批权22、其他信息安全措施（如避免信息共享）23等。
- 否决投资的最终命令：如国务大臣认为相关交易已经或可能对英国国家安全造成的风险无法消除，则对于尚未实施的交易，将发布禁止交易实施的最终命令24；对于已经实施的交易，将发布要求交易方通过出售股权或财产等权益的方式，恢复交易前的状态的最终命令。25
关于判断一项交易是否落入英国安全审查强制申报/自愿申报范围内的标准及评估流程，请见附表1：如何判断是否应进行英国外商投资安全审查申报。关于上述安全审查流程，请见附表2：英国安全审查流程图。
3. 英国外商投资安全审查的法律责任
符合强制申报条件的交易，未申报即实施的，视为自始无效。2627
对于未获政府批准对强制申报的交易进行交割，或不服从审查部门的最终命令，收购方将面临民事和刑事处罚的风险。民事处罚主要包括固定金额或按日累计金额的罚款（或二者并处）28，刑事处罚则包括监禁或罚款（或二者并处）的处罚。29具体如下。
（1）未获政府批准对强制申报的交易进行交割
该情况下，如无合理理由，收购方将因此承担民事和刑事处罚。
民事处罚
固定罚款：若违法者为企业，则处以最高为企业全球营业额的 5%或 1,000 万英镑（以较高者为准）的罚金；若违法者为自然人，则处以最高为1,000 万英镑的罚金。30
刑事处罚
经起诉定罪，处5年以下有期徒刑，或罚款（或两者并罚）。31
若该违法行为的产生是由于公司高管的同意、纵容或疏忽，则该高管也会受到起诉并受到刑罚处罚。32
（2）不服从国务大臣的最终命令
该情况下，如无合理理由，不服从者将因此承担民事和刑事处罚。
民事处罚
固定罚款：若违法者为企业，则处以最高为企业全球营业额的 5%或 1,000 万英镑（以较高者为准）的罚金；若违法者为自然人，则处以最高为1,000 万英镑的罚金。
按日累计数额的罚款：若违法者为企业，则处以每日最高为企业总营业额的 0.1%或 20 万英镑（以较高者为准）的罚金；若违法者为自然人，则处以每日最高为20 万英镑的罚金。33
刑事处罚
经起诉定罪，处5年以下有期徒刑，或罚款（或两者并罚）。34
若该违法行为的产生是由于公司高管的同意、纵容或疏忽，则该高管也会受到起诉并受到刑罚处罚。35
截至目前，英国商业、能源和工业战略部尚未公布任何企业或个人因未履行申报义务而受到处罚的案例。
三、英国审查实践情况及可能对中国投资者产生的影响
1. 英国国家安全审查实践整体情况
NSI法案出台后，英国商业、能源和工业战略部宣布每年将以前一年4月至次年3月为单位发布国家安全审查的年度报告，并已于2022年6月发布了自2022年1月起至2022年3月31日的首份年度报告(“2022 NSI年报”)，其中包含部分关键统计数据，如下所示。
表1：案件接收与受理情况统计数据（2022.1 - 2022.3）
案件性质 | 接收数 | 受理数 | 从接收至受理天数（中位数[36]） | 拒绝受理数 | 从接收至拒绝受理天数（中位数） | 决定开展实质审查数 | 决定开展实质审查天数（中位数） |
强制申报 | 196 | 178 | 3 | 7 | 5 | 13 | 24 |
自愿申报 | 25 | 22 | 4 | 1 | 12 | 4 | 23 |
由上表1可知，自NSI法案生效后，英国商业、能源和工业战略部已于三个月内收到超过220件安全审查申报，超过80%为强制申报案件。自接收案件至决定受理之间的间隔集中在3-4日。在所受理的200件案件中，审查部门对17件案件进行了实质审查，仅占全部申报案件数的不到10%。整体而言，审查部门对外国投资安全审查的节奏把控较为高效紧凑，且多数案件能够在初步审查阶段取得批准，只有少数案件进入了实质审查阶段。
另外，据2022 NSI年报统计，在所有提交的强制申报中，涉及频率排名前三的敏感领域分别为（1）国防；（2）军用与军民两用；（3）政府关键供应商。而在英国政府开展实质审查的全部案件中，涉及频率排名前三的敏感领域分别为（1）军用与军民两用；（2）国防；（3）政府关键供应商。由此可见，在全部17个敏感领域中，国防、军用与军民两用以及政府关键供应商领域或为英国国家安全审查关注的重点敏感领域，如一项交易涉及或可能涉及上述领域，则应格外关注在英国触发国家安全审查的风险。
2. 英国政府发布最终命令的案件情况
英国商业、能源和工业战略部已发布对16项交易作出国家安全审查的决定37。其中，1项决定为不再采取进一步措施的最终通知，剩余15项均为最终命令。
表2：英国商业、能源和工业战略部发布最终命令的案件情况
