【编者按】在“大力发展数字经济”的2023年国家经济建设方向下，尽快根治互联网业界“屏蔽网址链接”顽疾，从而降低市场进入壁垒，促进竞争和创新，成为数字经济健康发展的应有之义。
从6月26日起，《互联网法律评论》分三次刊发特约专家叶明教授和李文博就如何实现中国数字经济互联互通问题展开的深度研究。今日刊发第三篇，为治理中国平台互联互通顽疾提供对策建议。
叶明教授指出，近年来，我国数字经济呈现出寡头垄断的发展趋势，相关企业封闭自身生态系统、构建商业护城河的行为，已经对市场竞争秩序造成消极影响。我国可以借鉴欧盟的有益经验，在市场和规制之间取得有益平衡，增强竞争法规制方式的应对能力、优化行业法规制方式的实施细节，从而实现最优水平的互联互通，推动我国数字经济不断做强做优做大。
本文原载于《科技与法律（中英文）》2023年第二期，为方便阅读，原文注释均删除。
系列解读：
互联互通观察（一）丨中国数字经济为何不能彻底实现互联互通？
互联互通观察（二）丨欧盟如何规制平台互联互通顽疾？
针对我国数字经济互联互通实现方式的现存问题，可在借鉴欧盟理论和实践经验的基础上，构建起适应我国本土需要、体系完善的互联互通实现方式。具体来说，应在市场和规制间应取得有益平衡，增强竞争法规制方式的应对能力，优化行业法规制方式的实施细节。
一、在市场和规制间取得合理平衡
在我国，就互联互通的实现而言，存在对市场方式和规制方式的不同偏好。在快速变迁的数字经济市场中，互联互通的重要性、实现程度和实现方式往往会根据具体的市场和技术环境而发生变化，在这种情况下，市场竞争为经营者创新提供了激励，使其开发的产品和服务的互联互通程度符合消费者的偏好。相比之下，规制方式由于存在一系列困境，始终存在规制失败的潜在风险，这将对技术和数字经济发展形成阻碍。因此，在加快建设全国统一大市场的时代背景下，应当坚持比例原则，根据互联互通基本类型的不同特点，在市场化方式和规制化方式间取得合理平衡。
1.应主要通过市场化方式实现横向互联互通
我国应主要通过市场化方式实现横向互联互通，并对潜在的反竞争效果予以关注。在数字经济领域，由于消费者可以同时使用多个相互竞争的产品和服务，实现多归属，从而极大削弱锁定效应的影响，而横向互联互通则会使相互竞争的数字产品或服务实现高度的标准化，扭曲市场自发的创新激励机制，导致技术同质化。也正因为如此，欧盟最终采取了审慎且市场友好的横向互联互通实现方式，没有按最初的设想，在互联互通法令的框架内规定披露互联互通信息一般义务，因此，一般不宜通过规制化方式实现横向互联互通。此外，即使经营者主动通过技术合作等市场化方式实现横向互联互通，由于网络效应的存在，横向互联互通的双方将共同扩大市场规模，这将直接挤压其他竞争对手的生存空间，从而对市场竞争格局产生影响，因此，应当注意其潜在的反竞争效果，即可能的共谋行为的出现，
在少数情况下，可以通过规制方式实现横向互联互通。首先，相关产品和服务应较为成熟而稳定，具有相对同质化的技术特征。其次，用户多归属必须难以实现。在数字经济中，相关产品和服务虽然也可能存在一定的相似性，但其功能丰富性、安全性和隐私保护等方面仍然存在差异和竞争，技术仍然存在异质性，并且用户可以较低的成本实现产品和服务的多归 属，难以满足实现横向互联互通的条件。在信息和通信技术领域，情况却与此不同，语音电话技术和短信技术在经过一段时间的发展后，已较为成熟和稳定，不同运营商的技术方案也已相对同质化，且用户难以较低的成本实现通信服务的多归属，因此，我国和欧盟均通过规制化方式实现了基础电信领域的横向互联互通。
2. 应综合运用市场和规制方式实现纵向互联互通
欧盟现有的规制化方式，主要是针对纵向互联互通的实现。在欧盟竞争法的判例中，拒绝横向互联互通的行为，尚未被认定为滥用市场支配地位，但拒绝纵向互联互通的行为，却通过基础设施理论的扩张适用，被认定为滥用市场支配地位。在后续的《数字市场法案》中，欧盟立法者也区分了辅助服务的互联互通和核心服务的互联互通，并将互联互通义务限制在 辅助服务范围内，从而为数字市场看门人规定一定的纵向互联互通义务。
我国互联网企业实施的封禁行为大多属于拒绝实现纵向互联互通的行为，与横向互联互通相比，纵向互联互通不需要诉诸标准化，一般仅需要开放应用程序接口即可实现，不会导致技术同质化。此外，由于纵向互联互通与创新之间大致呈倒 U 型曲线(in⁃ verted U-curve)关系，对于补充产品和服务的经营者而言，纵向互联互通为他们提供了无法复制的生态系统的入口，从而有利于降低进入壁垒，促进补充产品或服务市场的竞争和创新。因此，我国应当构建科学合理的纵向互联互通实现机制，综合运用市场和规制方式实现纵向互联互通。
二、增强竞争法规制方式的应对能力
1.在《反垄断法》中引入事前监管工具
欧盟新近的《数字市场法案》规定了守门人的纵向互联互通义务，但只针对辅助服务、应用程序商店和应用程序的侧载，并没有设想对核心服务的互联互通，也没有提出更加精细化和理论化的实施框架，可 视为欧盟对以往市场监管和行业监管经验的总结。我国也在《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》中对超大型互联网平台赋予一定的开放生态义务，但这同样也是原则性的规定，需要进一步赋予超大型平台企业一定的纵向互联互通义务。
尽管有一定的合理考量，但欧盟《数字市场法案》将守门人的纵向互联互通义务只限制在辅助服务范围内，极大限制了该条款解决围墙花园（walled garden）问题的能力。因此，我国应将超大型互联网平台的纵向互联互通义务扩展至核心服务，并在一般规定的基础上，针对每个超大型互联网平台的不同特点，制定单独的互联互通义务清单。
但值得注意的是，由于纵向互联互通同样会损害事前激励，且单纯保留设施供自己使用的事实也难以 成为要求其进行纵向互联互通的理由，因此，这种事 前监管也应当满足一定的条件 。首先，对于补充产品 和服务的提供者来说，如果无法与已有的产品和服务 实现互联互通，就难以进入市场；其次，已有产品和服 务所在的市场在可预期的未来难以出现有效的竞争；最后，已有产品和服务的提供者不存在拒绝实现互联 互通的正当理由。
2.在《反垄断法》中增设积极性救济条款
目前，我国《反垄断法》第七章对救济措施作了规定，主要包括责令停止违法行为、罚款和没收违法所得，虽然也具有一定的威慑效果，但积极性救济措施却付之阙如，反垄断执法机构并不能强制企业实现互联互通，并持续监督救济措施的落实。
相比之下，欧盟在实施《欧洲联盟运作条约》第 101条和第102条所规定的事后救济条款的过程中，逐渐将积极性救济措施确立起来。欧盟理事会在第1/2003号条例第7条中首次明确规定，欧盟委员会可以实施与侵权行为相称的、为有效制止侵权行为所必需的任何行为或结构性补救措施。在微软公司 诉欧盟委员会一案中，欧盟委员会裁定微软公司拒绝披露应用程序接口信息的行为构成滥用市场支配地位，最终以强制微软公司披露相关信息的方式，实现了视窗操作系统与相关应用程序的互联互通。
因此，我国可借鉴欧盟的相关经验，在《反垄断法》中增设积极性救济条款，从而使我国市场监管机构能够采用强制披露互联互通信息、强制实施互联互通等救济措施，引导市场主体实现互联互通。
3.在《反不正当竞争法》中增设阻碍纵向互联互通行为条款
现有《反不正当竞争法》的规范内容具有局限性，无法为互联互通的实现提供充分依据。由于“互联网专条”具有不周延性，“一般条款”具有不确定性，应考虑将阻碍纵向互联互通作为网络新型不正当竞争行为，并增设专条予以规定。在新近的修法动态中，市场监管总局已对立法原意进行了释明，特别提及完善数字经济反不正当竞争规则，规范治理新经济、新业态、新模式发展中出现的扰乱竞争秩序的行为，并在《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十七条中对阻碍开放共享等网络新型不正当竞争行为作出详细规定，从规范文本上看，不再如《反不正当竞争法》第十二条第二款第三项，将经营者的行为模式限缩于“利用技术手段”的狭窄范畴内，而是提及“经营者不得利用技术手段、平台规则等”， 从而留下了更多的适用空间，且有“不得违反行业惯例或者技术规范”“不得扰乱市场公平竞争秩序”的表述，是商业道德标准和市场效果标准的延伸。
后续，应当对该条款予以完善。首先，该条款应只针对纵向互联互通的情形，对拒绝实现横向互联互通的行为，一般不应认定为不正当竞争。其次，既有的行业惯例或者技术规范不一定具有竞争法意义上的合理性，应作为辅助性认定标准，在行为的认定上，除了对市场公平秩序的考量外，还应纳入对消费者合法权益的考量。最后，该条款目前仅为概括性规定，由于不正当竞争行为的认定不可避免地要进行利益衡量，具有一定的主观性和模糊性，应对屏蔽网址链接等具体行为进行列举，增强针对性，以类型化进路降低认定的难度及成本。
三、优化行业法规制方式的实施细节
1.要求经营者遵循透明和非歧视性原则
在实现纵向互联互通的过程中，行业监管部门应要求经营者遵循透明和非歧视性原则。一方面，经营者往往未公开提供接入应用程序接口的规则和条件，或是随意改变已有的接入规则和条件，随意改变已有的应用程序接口，进行单方封禁，应当要求经营者提 供明确的准入规则和条件，并在应用程序接口发生变化时，及时通知对方；另一方面，经营者可能会实施自我优待行为，或是对不同的主体区别对待，应当要求经营者为补充产品或服务的提供者设置相同的技术访问条件。
2.引导经营者建立互联互通许可定价机制
在实现纵向互联互通的过程中，已有产品和服务的经营者往往要向其他经营者提供应用程序接口，这会给提供者带来一定的固定成本，而且可能还带来持续的边际成本和增量成本。例如，授予和撤销互联许可，以及监测和执行对方行为合规性的成本 。这种成 本不应由提供者单方面负担，而应在双方当事人间合理分配，这样才能真正实现可持续的纵向互联互通。
在基础设施的监管过程中，欧盟执法机构提出并使用了多种不同的准入定价制度。一般说来，接入价格需要在第三方使用基础设施的直接成本的基础上，对成本进行合理的风险加价，这将补偿接入提供商在建立和维护基础设施方面的成本和风险 。较低的风险加价会鼓励互补者的进入和创新，但会降低提供者在当前和未来投资和建设基础设施的意愿，行业监管机构有必要在二者间取得合理平衡。
我国行业监管部门应引导企业建立互联互通许可定价机制。首先，应引导经营者建立互联互通许可制度，并对准入的规则和条件作出规定；其次，准入价格应符合公正、合理且非歧视(FRAND, fair reason⁃ able and non-discriminatory)的要求，并应在许可方和被许可方的利益间取得平衡；最后，许可条款和准入价格应当在事前予以确定，在事后一般不应随意变更，使双方对自身权利义务都能产生合理的预期。
全文结语
不破不立、不塞不流、不止不行，数字经济的发展与治理也是如此。近年来，数字经济发展速度之快、辐射范围之广、影响程度之深前所未有，正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞 争格局的关键力量。数字经济的快速发展带来了许多新问题、新挑战，冲击着既有的法律法规和政策制度，需要不断完善体制机制，提高我国数字经济治理体系和治理能力现代化水平。数字经济健康发展需要互联互通。要实现互联互通，就要提高对互联互通本质的认识，考量其成本与收益，并选择科学合理的实现方式。在这个过程中，我们需要充分利用全球知识资源，结合我国需要和可能，做好互联互通顶层设计和体制机制建设，从而实现最优水平的互联互通，推动我国数字经济不断做强做优做大。
作者：
叶 明 西南政法大学经济法学院教授
李文博 西南政法大学经济法学院硕士研究生
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