对利用消费信贷产品套现的刑法规制
策划人：李莉
编者按 近年来，随着互联网金融及线上第三方支付平台的发展，支付结算方式发生了较大变化，套现的方式也更为隐蔽，开始从典型形态向非典型形态发展，从线下结算走入线上结算，出现了利用支付宝“蚂蚁花呗”、苏宁“任性付”、京东“白条”等第三方支付平台消费信贷产品进行套现的行为，扰乱了正常的金融秩序。如何认识“蚂蚁花呗”等第三方支付平台消费信贷产品的法律性质、资金属性，准确界定利用此类消费信贷产品套现的法律关系、犯罪构成及与相关类似行为的区分等，是亟待解决的问题。关于此类行为罪与非罪、此罪与彼罪的认定问题，理论界和实务界存在较大分歧，是社会关注的热点，也是司法审查的难点。党的二十大报告指出，要加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。为此，本期策划，从理论和实务视角，探讨利用第三方支付平台消费信贷产品进行套现的刑法规制问题。
应用
2023年
5月策划
系列文章之三
利用第三方支付平台信用消费贷款套现的刑法规制
文 / 李爱君 李伟伟
作者单位：江苏省南京市中级人民法院
内容提要
随着互联网金融及线上第三方支付平台的发展，支付结算方式发生了较大变化，套现的方式开始从典型形态向非典型形态发展，出现了利用第三方支付平台提供的信用消费贷款服务进行套现的行为，扰乱了正常的金融秩序。关于此类行为罪与非罪、此罪与彼罪的认定问题，理论界和实务界存在较大分歧。本文以江苏省首例套取电商平台消费贷款额度构成非法经营罪案为切入点，分析以“任性付”为代表的第三方支付平台消费信贷产品的法律性质、资金属性等，阐述利用第三方支付平台消费信贷产品套现的法律关系、犯罪构成及与相关类似行为的区分。在此基础上，立足审判实践，在类型化思维指引下，采取实证研究法，对相关套现行为的性质进行定性，以期能为类案的审理提供参考借鉴。
目次
一、问题的提出
二、利用“任性付”套现之刑法适用的理论探讨
三、利用“任性付”套现与非法经营罪构成要件的要素分析
四、“任性付”消费贷款额度套现与相关类似行为的区分
五、涉第三方支付平台信用消费贷款案的基本裁判进路
党的二十大报告指出，要加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。近年来，随着互联网金融及线上第三方支付平台的发展，套现的方式发生了较大变化，从线下结算走入线上结算，出现了利用第三方支付平台提供的信用消费贷款服务进行套现的行为。相关案件因其新颖性，无法与现有的刑法条文恰当对应，在法律适用上存在较大分歧，导致裁判标准不统一。因此，亟需明确“任性付”等第三方支付平台消费信贷产品的法律性质和法律关系，明晰此类套现行为与相关类似行为的区分，在类型化思维指引下，对相关套现行为进行准确定性。
一
问题的提出
（一）案情介绍
[案例一] 2017年10月至2018年7月期间，被告人林某某雇佣被告人吴某某等人，利用其实际控制的金喵电子商务有限公司、盛加贸易有限公司在苏宁易购平台开设商户,通过虚假刷单、虚构商品交易事实为需要套现的客户进行“任性付”套现，并收取一定的手续费。经统计，被告人林某某、吴某某通过虚假交易的手段，进行苏宁“任性付”套现共计20761笔，金额共计62640603.24元。江苏省南京市鼓楼区人民法院于2020年7月22日作出一审判决，以被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑7年4个月，并处罚金100万元；以被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑5年5个月,并处罚金50万元。
（二）问题梳理
关于本案的处理存在较大争议。一种意见认为，“任性付”是苏宁推出的小额消费贷款产品，其本身并不具有资金支付结算的业务功能，不涉及银行类的金融业务活动，且目前法律法规并未规定套取消费贷款额度的行为属于非法从事资金支付结算业务。因此，该类行为不属于非法从事资金支付结算业务，也无法认定为其他形式的非法经营行为，不构成犯罪。另一种意见认为，林某某、吴某某的行为扰乱了金融管理秩序，且情节特别严重，构成非法经营罪。但对于利用“任性付”进行套现的行为属于何种非法经营行为存在分歧：一种意见认为，“任性付”套现与信用卡套现相类似，可以将“任性付”理解为具有透支功能的虚拟信用卡，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理解释》）第12条的规定处理；另一种意见认为，林某某、吴某某利用“任性付”为他人进行套现的行为，实质上属于未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，且情节特别严重，符合非法经营罪的犯罪构成；还有意见认为，本案应适用刑法第二百二十五条第（四）项非法经营罪的兜底条款进行定罪处罚。
梳理上述观点，不难发现，利用“任性付”套现行为的罪与非罪以及具体条款适用分歧的背后，是对以下3个关键问题尚未形成共识：一是“任性付”消费信贷产品是否属于信用卡；二是行为人利用“任性付”进行套现的行为是否属于刑法上的非法从事资金支付结算业务；三是利用“任性付”等第三方支付平台消费信贷产品套现构成何种犯罪。
二
利用“任性付”套现之刑法适用的理论探讨
（一）“任性付”的法律性质
“任性付”是苏宁消费金融有限公司推出的一款小额消费贷款产品，开通“任性付”的用户将获得一定的额度用于特定购物平台的消费。用户在苏宁易购进行网上购物时，可在本人“任性付”授信额度范围内先行垫付货款，当交易完成时，“任性付”服务商苏宁消费金融有限公司会将消费款项授权第三方支付公司——南京苏宁易付宝网络科技有限公司转入商家账户，随即“任性付”服务商取得了对用户的债权，用户在规定的还款日前还款无需支付利息及手续费，但不能直接提取现金。苏宁消费金融有限公司系经中国银行业监督管理机构批准设立的消费金融公司，经营范围包括发放个人消费贷款、接受股东境内子公司及境内股东的存款等，属于非银行金融机构。因此，“任性付”属于金融机构发行的具有金融特征的消费信贷产品。
（二）“任性付”的资金性质
对于“任性付”的资金性质，有观点主张来源于“任性付”的资金系基于合同约定，属于借款。笔者认为，来源于“任性付”的资金与普通借款有着本质区别。首先，用户使用“任性付”垫付货款时，需向服务商发出指令，当服务商认为用户所提供信息准确无误后，将指定资金支付给商家。用户开通账户获得“任性付”消费贷款额度后，所代表的资金并不会转入个人账户，而是存放于提供资金的服务商处，用户只能在信用额度范围内在电商平台的特定商户消费使用，不能自由支配。其次，“任性付”的资金提供方苏宁消费金融有限公司属于非银行金融机构，其为用户提供的授信付款服务是依据用户的授信额度提供的限于用户日常消费用途的融资服务及分期功能。因此，“任性付”是一种信贷产品，用户用其付款实际上是使用金融机构发放的贷款。
（三）“任性付”与信用卡属性的区分
从学界观点看，有学者认为“任性付”是小额消费贷款产品，用户开通成功后被授信透支额度，当月消费金额下月付清，与信用卡的透支消费模式极其相似，可以将“任性付”视为具有透支功能的虚拟信用卡。对此，笔者认为“任性付”与信用卡具有根本性的差异，不能因为两者具有类似特征就得出“任性付”属于虚拟信用卡的结论。
首先，两者的外在表现形式不同。信用卡作为银行信贷业务的延伸，外在表现为实体卡的存在，既可以进行实体消费，也可以用于贷款满足自己资金短缺方面的需求。从概念定义的角度，与虚拟信用卡相对应的是实体信用卡，但“任性付”作为消费信贷产品，主要用于在线支付使用，并不存在实体的电子卡片，需要借助其他工具才能显示其存在。
其次，“任性付”不具有信用卡的法律特征。信用卡是记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质，具有明确的法律性质。从苏宁消费金融有限公司的性质和经营范围看，其可以发放个人消费贷款，但不具有发行信用卡的资质，自然也就不能将其提供的信用消费服务称之为信用卡服务。
最后，资金属性不同。银行用于经营信用卡业务的资金主要是吸收公众存款所得，具有公共性。“任性付”的资金来源是金融公司的自有资金，且其直接将款项支付给商户的行为是基于合同的约定，而非国家法律明确规定的信用卡服务。
（四）资金支付结算业务内涵之界定
理论上讲，资金支付结算是指商品经济社会中，商品的流通、劳务的提供及资金的调拨等经济活动，必须借助货币进行计价和清结，这种结清货币收付的行为即货币/资金的支付结算。支付结算业务在社会经济生活中广泛存在，但纳入刑法规制的资金支付结算业务行为要有清晰的概念和限定的解释，这就涉及金融法规领域即狭义上的资金支付结算业务的界定。
目前，在没有法律、行政法规予以明确规定的情况下，可以结合金融领域内部门规章的内容予以阐释。中国人民银行《支付结算办法》第三条规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定，非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得支付业务许可证，成为支付机构。根据《非金融机构支付服务管理办法》第四十七条的规定，未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。
可见，狭义上的资金支付结算业务是指在符合金融学资金支付结算业务的前提下，由国家行政法规、规章所确立和保护的金融特许专营业务。无论是传统的银行支付结算业务，还是以非金融机构为主体的新型网络支付结算活动，都必须经过国家金融主管部门批准，并在严格监管之下有序经营。因此，非法从事资金支付结算业务，是指未经国家金融主管部门批准，非金融机构、个人在未取得支付业务许可的情况下，充当或者部分充当支付结算机构的角色，实现收付款人之间的资金转移，并从中谋取经济利益的行为。此类行为扰乱了正常的市场秩序，影响了金融秩序的稳定性，属于刑法所打击的非法从事资金支付结算业务行为。
三
利用“任性付”套现与非法经营罪构成要件的要素分析
理论界和实务界对行为人利用“任性付”套现的行为是否属于非法从事资金支付结算业务构成非法经营罪分歧较大，总体上看，代表性的观点可以分为两种：
一种意见认为，该行为不属于从事资金支付结算业务，不构成非法经营罪。主要理由是：非法经营罪以违反国家规定为前提，目前法律、行政法规并未规定套取消费贷款额度的行为属于非法从事资金支付结算业务，缺乏入罪的前提条件。“任性付”是苏宁推出的小额消费贷款产品，主要用于满足用户在线支付的消费需求，未直接涉及金融业务活动。
另一种意见认为，“任性付”套现与信用卡套现相类似，可以将“任性付”理解为具有透支功能的虚拟信用卡，根据《妨害信用卡管理解释》第12条的规定处理。理由是：“任性付”作为消费贷款产品，在相关的在线支付过程中可以先行透支使用，具备了信用卡的功能特征。“任性付”套现在行为特征上与信用卡套现基本一致，均具有利用虚构交易、交易退款等主行为特征。
笔者认为, 从案例一林某某等人的行为特征和侵害的法益分析，上述两种观点均值得商榷。行为人通过虚假刷单、虚构商品交易事实，将只能消费使用而不能提取现金的“任性付”消费贷款额度转移支付给他人，并从中谋利。该行为本质上是一种未经批准擅自从事网络支付业务的行为，扰乱了金融管理秩序，属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的非法从事资金支付结算业务，符合非法经营罪的犯罪构成。理由如下：
首先，利用“任性付”套现系违反国家规定的经营行为，符合构成非法经营罪的前提条件。非法经营罪是典型的法定犯，以违反国家规定为前提。违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据国务院2011年修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第588号）第四条第一款的规定，未经中国人民银行批准，擅自从事办理结算、票据贴现等，属于非法金融业务活动。国务院2021年颁布的《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号）沿用并涵盖了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关内容，如《防范和处置非法集资条例》第三十九条规定，未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置；同时规定，法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的，参照该条例有关规定执行。可见，行为人在未经许可的情况下，伙同他人提供支付结算服务行为，违反了上述行政法规的规定。另外，从商业银行法的规定看，从事资金支付结算业务的主体限于商业银行、城市信用合作社及农村信用合作社。中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定，未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。《非金融机构支付服务管理办法》系中国人民银行根据人民银行法、商业银行法等制定的部门规章，在该部门规章具有上位法依据，且上位法明确规定了从事资金支付结算业务主体的情况下，可以认定利用“任性付”套现的行为违反了法律规定。因此，行为人未经批准，将“任性付”消费贷款额度转移支付给他人，从事网络支付业务的行为，违反了我国法律、行政法规的规定，符合非法经营罪的入罪条件。
其次，从客观方面看，利用“任性付”套现的行为属于刑法意义上的非法从事资金支付结算业务。刑法修正案（七）将非法从事资金支付结算业务纳入非法经营罪的打击范围，主要是针对非法为他人办理大额资金转移、非法套现等资金支付结算业务所作的规定。这里的“非法从事资金支付结算业务”，主要是指不具有法定的从事资金支付结算业务的资格，非法为他人办理资金支付结算业务和外币兑换的行为。随着互联网支付的兴起，支付结算的方式、方法发生了很大变化，支付方法包括但不限于POS 机等终端机具，还包括其他各种受理终端和网络支付接口；套现的行为、方式也呈多样化，包括但不限于信用卡套现行为，还包括以各种非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。用户在苏宁易购平台进行网购时，可用“任性付”消费贷款额度先行垫付货款，但不能直接提取现金。林某某利用其实际控制的公司或苏宁易购平台上的其他商户，在无真实商品交易的情况下，虚假刷单，虚构商品交易事实，使用“任性付”贷款支付给关联线上商铺，商家扣除佣金后，将剩余款项转入套现行为人账户，完成套现。从套现行为模式看，似乎与资金支付结算并不相干，但非法经营罪中非法从事资金支付结算业务的违法性主要体现在，使用销售终端机具、网络支付接口等进行资金转移支付的行为，而非套取资金本身。苏宁易购平台的商户办理退款业务后，并非直接返回“任性付”消费贷款额度，而是退至买家的易付宝账户，买家通过提现结算就变成了其银行卡内的资金。行为人利用“任性付”退款规则存在的漏洞，通过虚构交易、交易退款的方式，将只能消费使用而不能提取现金的任性付消费贷款额度转移支付给他人，转化为现实中的资金，并从中谋利，属于在未经国家金融主管部门允许的情况下从事具有金融性质的支付结算行为，符合非法从事资金支付结算业务的行为特征。
最后，从犯罪客体看，利用“任性付”套现的行为侵犯了国家的支付结算金融管理秩序。行为人规避国家对金融、现金的管理，伙同他人以虚假交易为掩盖，使“任性付”的资金提供方苏宁消费金融有限公司误认为存在真实的交易行为而实施了资金支付行为，造成资金被套取。此种套现行为导致为第三方支付平台提供资金支持的金融机构产生呆账坏账，资金安全受到直接影响，正常的金融管理秩序已然受到破坏。因此，行为人利用“任性付”进行套现的行为，属于介入金融市场领域、与金融业务活动密切相关的行为，客观上扰乱了国家正常的支付结算金融管理秩序，侵犯了设立非法经营罪所要保护的市场正常秩序法益。
四
“任性付”消费贷款额度套现与相关类似行为的区分
（一）与信用卡套现行为的区分
用户在苏宁易购平台在线支付时，可使用“任性付”消费贷款额度先行透支消费，且在规定的还款日期前还款无需支付利息。从这个角度看，“任性付”的确具备了信用卡的部分功能特征，但利用“任性付”套现与信用卡套现行为具有本质的区别，不宜在法律认定上作相同的解释。第一，如前文所述，“任性付”与信用卡在外在表现、法律特征、资金属性等方面存在明显区别。第二，客观行为特征不同。信用卡套现，一般表现为使用POS机等终端机具，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人。该行为直接侵犯了信用卡业务的正常秩序。而行为人实施“任性付”套现，主要是利用第三方支付平台退款规则存在的漏洞，通过虚构交易、交易退款的方式，使用“任性付”贷款支付给关联线上商铺，行为人扣除佣金后，向指定付款方支付货币资金。分析上述两种套现方式，无法得出两种行为属于同质性的解释，故不能将“任性付”套现认定为信用卡套现。
（二）与贷款诈骗行为的区分
贷款诈骗行为主要发生在借款人签订、履行贷款合同过程中，通常表现为行为人以非法占有为目的，采用欺骗方法，骗取金融机构的贷款。贷款诈骗犯罪行为妨碍了贷款的正常职能和作用，扰乱了金融市场秩序，侵犯的客体是公私财物所有权和国家的金融管理秩序。而案例一中林某某等人并非“任性付”用户或借款人，而是通过虚构商品交易事实等，将只能消费使用不能提取现金的“任性付”消费贷款额度转移支付给他人，并从中谋利。该套现行为主要侵害的是国家的支付结算金融管理秩序。
（三）与其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为的区分
根据刑法第二百二十五条第（四）项的规定，其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为系非法经营罪中的兜底条款。该规定是针对现实生活中非法经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，一定程度上弥补了刑法规定中的漏洞，解决了有些非法经营行为逃避法律制裁的问题。因此有观点认为，利用“任性付”进行套现的行为，可运用刑法学中的扩大解释方法进行分析，将该行为认定为非法经营罪中“其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为”。笔者认为该观点值得商榷。首先，法律、司法解释明确规定了严重扰乱社会秩序的具体非法经营行为。行为人利用“任性付”进行套现是一种新型的互联网犯罪，尚处于法律规定的灰色地带，并不属于上述规定中的情形。其次，非法经营罪作为“口袋罪”，审判实践中应从严把握兜底条款的适用，以防止该项规定被滥用。对于某类行为能否适用非法经营罪第（四）项，一方面应当根据法律、司法解释的规定予以认定，没有明确规定的，原则上不予认定。另一方面应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，审慎适用非法经营罪的兜底条款。
五
涉第三方支付平台信用消费贷款案的基本裁判进路
（一）溯本求源：厘清第三方支付平台消费信贷法律关系
第三方支付平台消费信贷产品，除了前述介绍的苏宁“任性付”，还包括支付宝的“蚂蚁花呗”、京东的“白条”等。依据《花呗用户服务合同》，“蚂蚁花呗”是服务商为用户提供的在线消费金融服务，包括花呗授信付款服务和花呗保理付款服务。其中，花呗授信付款服务指服务商依据用户的授信额度向其提供仅限于日常消费用途的融资服务及分期功能。“京东白条”与“蚂蚁花呗”相似，根据《白条信用付款服务协议》，“白条”是信用付款服务和信用赊购服务的营销推广名称，其中，信用付款服务指用户在京东金融合作商户购买商品、服务或者代他人付款时，由贷款人提供的先购物、后付款的贷款服务。因此，“蚂蚁花呗”和“京东白条”均属于消费信贷产品。上述消费信贷产品的性质和功能基本相同，都是向网络消费者提供授信付款服务用于在特定购物平台消费。消费信贷产品的运营模式打破了传统的固有模式，出现了特有的法律关系，主要涉及以下几方法律主体：1.在电商平台上进行购物等活动的网络消费者。2.在电商平台上从事产品销售或提供产品服务经营活动的网店经营者。3.第三方支付平台。第三方支付平台独立于经营者与消费者，采用与各大银行签约的方式与银行支付结算系统对接，为电子商务中的买卖交易双方提供货款交付的中转站，服务内容主要是接受网络消费者的委托进行收款和付款的资金转移即代收代付款项服务。4.提供网络消费信贷的贷款方。传统消费信贷的贷款方主要为商业银行，而在电商平台消费信贷产品运营中，小额贷款公司、消费金融公司等非银行金融机构以成本低、方便快捷等优势成为网络消费信贷的主要贷款主体。
电商平台消费信贷法律关系的主体主要是贷款方、消费者、网店经营者，其中，消费者和贷款方之间是借贷合同关系，消费者和网店经营者之间是买卖合同关系，贷款方和网店经营者之间是担保法律关系。第三方支付平台以中立身份提供货币资金转移服务，一方面接受消费者的委托向贷款方申请放款，贷款先被划到支付宝、易付宝等账户，另一方面在还款期限届满时接受消费者的委托划扣资金向贷款方还款。
（二）分而治之：明确入罪标准
1.坚持客观解释原则
第三方支付平台消费信贷产品的迅速发展，为刑法解释带来了新的挑战。在这种背景下，一方面应当更新观念，辩证地看待不同环境下的行为，从而抓住其行为本质，做到刑法解释和适用的精细化和与时俱进。另一方面，我们在进行刑法的适用与解释时应当坚持客观解释原则，为刑法中的传统名词注入新的内涵，以适应不断发展的社会现实。客观解释应当以名词的语义涵射范围为边界，如果一名词在法律意义上与另一名词不同，那么就代表着两者在法律解释学的领域内拥有不同的内涵。因此，不能因为两种行为具有某种程度的相似性，就将适用于 A 行为的法律法规适用于 B 行为，否则就会存在类推的嫌疑。因此，我们应当坚持客观解释原则认定利用“任性付”等消费信贷产品套现行为的性质，排除立法本意对案件认定的影响，这样才能体现法律的公平属性和保护价值所在。
2.坚持罪刑法定原则
法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则是现代刑法的基石，深入刑法理论和司法实践的各个角落，对于利用第三方支付平台消费信贷产品套现行为的刑法规制，理所当然要秉承罪刑法定的基本原则。在罪与非罪的问题上，坚守刑法的谦抑性要求，严格区分经济纠纷与犯罪的界限，综合行为人的主观目的、行为方式、损害后果等，准确把握经济违法行为入刑的标准。例如在认定业务性的套现行为是否构成非法经营罪时，只有行为
