涉私募非法集资犯罪八大办案难点（上）之"四性"问题揭秘
#律师来帮忙#
近年来，基于监管环境的支持和投资优势的驱动，我国私募基金行业取得了迅猛的发展。根据中国基金业协会发布的数据，截至2023年1月，私募基金管理人达2.2万家，管理基金数量达14.6万只，管理基金规模达20.23万亿元，其中，在北上深注册的私募基金管理人数量就已占总数的一半以上。在行业蓬勃发展的同时，涉私募基金类刑事犯罪也持续高发，尤其是在北上深等经济发达地区，涉私募基金类非法集资犯罪案件不断涌现。
作为常见的犯罪类型，非法集资刑事案件本身有着明确的认定标准和入罪情形。资金募集行为只要同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性这“四性”特征，即可定性为非法集资行为，而一旦达到《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）规定的犯罪数额或犯罪情节，即可入罪处理。但对于涉私募基金非法集资犯罪案件而言，由于私募基金活动本身具备的显著特点，司法实践在认定此类案件的非法性、公开性、利诱性和社会性的过程中面临着诸多难点。
此外，在犯罪数额的认定，此罪与彼罪的区别，共同犯罪的责任划分，以及民事赔偿责任与涉案财物处置等追赃挽损方面，涉私募基金非法集资犯罪案件的办理也存在不少疑难复杂问题。笔者试结合多年实践经验和相关案例，对涉私募基金非法集资犯罪的上述八大实务难点进行分析和探讨。因字数原因，本文分上、下两篇，本篇重点关注“四性”问题。
非法性的认定问题
在区分合法私募基金与非法集资犯罪时，非法性问题首当其冲。只有具备非法性，私募基金活动才能被认定为违法犯罪行为。非法性的含义是指集资活动违反国家金融管理法律规定，具体而言就是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。根据两高一部于2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法集资若干意见》）的规定，非法性所违反的“法”，一般是指国家层面的金融管理法律法规，但对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考央行、中国银保监会、中国证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
在涉私募基金类案件中，如何认定其非法性，往往存在争议，具体包括以下两个方面：
1、非法性的实质内容
根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募暂行办法》）以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《加强私募监管规定》），我国私募基金系实行登记备案制，设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记；各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定办理基金备案手续。
因此，通过私募基金的方式吸收资金，无须事先经过有关部门批准，只须向基金业协会进行事中的机构登记和事后的基金备案即可合法运营，这种相对宽松的监管环境也是私募基金行业取得高速发展的重要原因之一。合法的私募基金本身并不会涉及“未经有关部门依法批准”的问题，这与必须取得金融牌照许可的银行、证券、保险等金融机构存在本质区别。在传统的非法集资活动中，行为人往往是以个人或公司名义，通过借款、理财、商品回购等形式，向社会不特定对象公开宣传并承诺保本高息，有的甚至直接以银行等金融机构名义吸收资金。
在此类案件中，相关个人或公司显然未取得金融牌照许可，可直接认定其未经有关部门依法批准而吸收资金，属于违反国家金融管理法律规定的行为，具有非法性特征。对于涉私募基金的非法集资案件，由于基金募集活动本身无须取得金融牌照许可，从这个角度出发，行为人落实登记备案制即可在形式上排除非法性的问题。不少案件中辩护人正是以此为由，认为相关私募基金已登记备案，未违反法律规定，并进而提出不具备非法性特征的辩护意见。
但需要注意到，对于私募基金而言，登记备案只是合法性的形式要求，是合法私募的必要条件，但并非充分条件。在合法私募基金活动向非法集资犯罪的演变过程中，其实质的违法性是突破了私募与公募的界限，即性质上已经转变为公开募集。根据《证券投资基金法》的规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册，未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。此时，未经有关部门依法批准公开募集基金即属于违法行为。因此，对于涉私募基金类案件，非法性的认定问题应进行穿透审查，作出实质判断，即根据实际募集方式对基金的性质进行认定。
对于真正合法合规的私募基金活动，无须取得事先审批，即不存在未经有关部门依法批准的违法问题，当然不具备非法性特征，应直接出罪处理。对于实际已突破私募边界，公开或变相公开募集基金的活动，则应审查其机构是否经国务院证券监督管理机构注册，否则即属于未经有部门依法批准的违法情形，这本质上也是借用合法经营形式从事非法行为的问题，故应认定其具备非法性特征。
2、非法性的审查路径
对涉私募基金非法集资案件的非法性特征作实质判断，意味着其认定过程须充分结合对公开性、利诱性、社会性等特征的审查，来综合评价其是否存在借用合法经营形式的问题。
司法实践中，涉案私募基金往往符合形式上的规范要求。根据《证券投资基金法》和《私募暂行办法》等法律规定，私募基金根据投资对象的不同，可分为私募证券基金和私募股权基金，前者以上市公司股权及其有价证券或其他衍生品为投资对象，后者以非上市公司股权和项目为投资对象；根据组织形式的不同，私募基金又分为有限合伙型私募基金、公司型私募基金和契约（信托）型私募基金。其中，有限合伙型私募基金是根据投资者签订的合伙协议而设立，合伙人数不能超过50人；公司型私募基金是投资者通过购买公司的股权而成为其所投资公司的股东，股东人数不能超过200人；契约型私募基金是基金持有人通过与受托人、委托人签订信托契约的方式对资金进行投资与运作，合格投资者不能超过200人。
在司法实践中，有限合伙企业的组织和经营形式更有利于实现投资者利益最大化，故有限合伙型私募基金是最为常见的募集模式，基金的投资对象则主要集中于非上市公司的股权和项目。在此类案件中，私募基金管理人往往会在基金业协会进行登记，与投资人签订的基金合同通常均符合法律要求，并制作了风险揭示书，投资人数不超过法定限制，基金募集后亦在基金业协会进行了备案，因此从形式上看符合私募基金的规范要求。
对于形式上符合规范要求的私募基金，则应进一步审查其基金募集过程所涉及的募集方式和对象等情况。根据《证券投资基金法》和《私募暂行办法》的规定， 私募基金的管理人和销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介，这条禁止性规定是区分私募基金与公募基金的关键条款之一，为私募基金的募集对象群体和来源划分了明确的范围。
如果基金从业人员在募集过程中所招揽的投资者超出了合格投资者的范围，通过公开的方式进行宣传基金项目，吸收社会上的不特定的个人或单位进行投资，则明显违反了上述禁止性规定，打破了私募的界限，具备非法性特征，同时也符合公开性和社会性的特征。因此，在涉私募基金非法集资犯罪案件中，非法性实际上是与公开性、社会性等其它特征密切相关的，往往要以其它特征的审查为基础，进行综合判断。
▶ 案例：(2021)沪0113刑初484号 王某某等非法吸收公众存款案
2015年8月至2019年2月，某某财富分公司未经有关部门批准，以发放宣传单、随机拨打电话、老客户介绍、网站宣传等公开宣传方式，许以8%至13%的年化收益率，向社会不特定公众销售有限合伙、保理类及基金等理财产品募集资金，分別与钱某等680余人签订协议，非法吸收资金合计人民币7亿余元。其中，被告人王某某为该分公司负责人。在庭审中被告人王某某的辩护人提出，该分公司所涉基金产品由总公司提供，且已进行备案、公示，不具有非法吸收公众存款罪中的“非法性”要件。法院经审理后认为，某某财富分公司业务人员在与不特定多数客户签订相关私募基金合同过程中，均宣称基金产品收益率高、保本付息，故其具备构成非法吸收公众存款罪所要求的“公开宣传”“保本付息”的非法性要件。
从上述公开案例可以看出，司法机关在认定非法性的过程中，系结合行为人在基金募集过程中所实施的公开宣传等行为来进行理解，非法性的判断更多地是依赖于对“四性”中的其它特征的审查，相关行为一旦符合公开性、社会性等特征，其借用合法经营的形式则属于违反金融管理法律规定的情形，应认定为具有非法性特征。
公开性的认定问题
在金融行业中，私募基金的显著特点就是私密性，其募集过程是通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集，也就意味着私募基金管理人和销售机构只能私下向特定投资者进行项目推广和宣传。根据《证券投资基金法》和《私募暂行办法》的规定， 私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过公开方式向不特定对象宣传推介。中国基金业协会于2016年发布的《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《私募募集办法》）则进一步明确规定，募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金，未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。因此，真正意义上的私募基金必须保持募集过程的私密性即非公开性，不得进行公开宣传推介。
在涉私募基金非法集资犯罪中，基金募集过程一旦存在公开宣传行为，即具备公开性特征。实践中，公开性的认定难点主要集中于什么样的宣传推介方式属于公开宣传。关于这一问题，具体可以从宣传方式和宣传内容两个角度进行理解，此外还应该重点关注“口口相传”和第三方渠道的公开性问题。
1、宣传方式公开化
作为市场活动，私募基金管理人和销售机构可以向投资者进行宣传推介，但必须采取限定措施以维持其私密性，避免其募集过程公开化。宣传推介一旦公开化，则意味着其传递和介绍的信息可以被任何人知悉和获取。关于哪些宣传方式属于公开化的宣传，司法解释和法律规范也在多个层面进行了明确地列举。
从非法集资犯罪相关司法解释的层面来看，2010年公布的《非法集资解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信等公开宣传方式；2022年修正的《非法集资解释》则增加了网络这一公开宣传方式。从金融管理法律法规的层面来看，《证券投资基金法》《私募暂行办法》和《加强私募监管规定》则列举了报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信 、微信、博客和电子邮件等宣传方式。
从行业规范的层面来看，《私募募集办法》对公开宣传作了更为详细地举例，共列举了八种宣传方式：（一）公开出版资料；（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（三）海报、户外广告；（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（五）公共、门户网站链接广告、博客等；（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介。
对于私募机构而言，一旦在基金募集过程中采取上述方式对具体项目进行宣传推介，就具备了非法集资行为的公开性特征。需要注意的是，根据《加强私募监管规定》第六条的规定，通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形不属于公开宣传，这种仅针对特定对象的网络宣传可以阻却违法，不应认定为具备非法集资的公开性特征。
当然，实践中涉私募基金非法集资犯罪的新型宣传方式一直层出不穷，往往超出了法律和规范所明确列举的范围。尤其是随着互联网时代的发展，新兴社交方式正不断丰富人们获取信息的渠道，使得基金募集过程所使用的宣传方式越来越多样化，例如实践中出现的举办网络直播课程、推广手机APP等方式。尽管花样翻新，但这些宣传方式本质上都具有公开属性，其宣传推介的信息可以被广泛传播和扩散，只要在具体操作过程中“未设置特定对象确定程序”，则是面向不特定的社会公众进行宣传，即属于公开宣传方式。
2、宣传内容具体化
在认定私募基金的宣传推介过程是否具备公开性时，不仅要审查其宣传方式是否公开化，而且要进一步审查其宣传内容是否具体化，是否明确指向具体的基金项目。《私募募集办法》第十六条规定，募集机构可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。根据这一规定，私募基金管理机构可以合法地公开宣传其自身的团队实力、品牌内容、战略前景以及已经募集完毕并备案公示的基金基本情况。这种宣传实际上属于机构的品牌宣传，不涉及具体的基金募集情况，不会让社会公众直接获取和知悉具体的私募基金项目，并不违反私募基金的私密性要求，也不会导致基金募集过程的公开化，因此不属于法律规范所禁止的公开宣传。
在涉私募基金非法集资犯罪中，行为人通过网络、酒会、讲座等公开化的宣传方式对具体运营的基金项目直接进行宣讲和推荐，其宣传的内容不仅涉及基金的项目名称和规模等基本信息，而且会涉及基金投向、投资方式、预期收益等具体信息，即对所募集的基金会进行全面披露，传播吸收资金的信息详情和业务需求，以尽可能地吸引投资者的兴趣，获得投资意向。这种情况下，即属于宣传内容的具体化，加之宣传方式的公开化，应认定为具备公开性特征。
3、“口口相传”的公开性问题
司法实践中，有不少非法集资犯罪案件被认定为采用“口口相传”方式进行公开宣传。但“口口相传”这种方式并不属于相关法律规范所明确列举的范围，其主要体现的是一种他人自发进行的点对点的消极传播现象，与行为人通过媒体、讲座等进行的点对面的主动传播有着明显区别。因此，关于“口口相传”是否具备公开性的问题，一直都存在不小的争议。
司法机关认定“口口相传”的依据，主要是基于两高一部于2019年发布的《非法集资若干意见》第二条的规定，该意见认为《非法集资解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。部分省市公检法部门在出台地方性指导意见或会议纪要时也对这一问题非常重视。例如，在四川省高级人民法院等多部门印发的《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》的通知（川高法(2015)414号）中，曾专门就“口口相传”是否具有公开性的问题进行解读。
根据该会议纪要，“口口相传”是否属于公开宣传，能否将“口口相传”的效果归责于集资人，要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定，如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，可以认定为向社会公开宣传，具有“公开性”。
可以看出，司法机关主要是从放任集资信息向公众传播的角度来进行评价“口口相传”的公开性问题。具体而言，一方面要审查集资人是否有放任的意志和行为，另一方面还得进一步审查集资信息的扩散范围和扩散程度。在涉私募基金类案件中，私募机构的从业人员在向特定对象推介具体基金项目时，如果未明确提出保密要求，所使用的推介材料未明确指出该文件不得转载或给第三方传阅，而且在事后知晓其推介的信息被传播至不特定对象时不加以制止，甚至利诱合格投资者帮助其传播信息，则可以认定其主观上有放任的故意，客观上有放任的行为。
在此基础上，还得进一步审查基金信息被扩散的具体情况，如果基金信息被传播至合格投资者以外的对象，且传播的人数和层级较多，则明显属于向社会公众扩散的情形，此时则可以认定私募机构的从业人员通过“口口相传”的方式进行公开宣传，具备公开性的特征。如果“口口相传”的范围相对有限，并未超出机构或从业人员基于合格投资者所建立的“圈子”群体，则不属于向社会公众扩散的情形，不具备公开性特征。
4、第三方渠道的公开性问题
实践中，除了常见的公开宣传方式以外，涉私募基金非法集资案件还会涉及通过第三方渠道进行宣传的问题。
根据《私募募集办法》第二条的规定，在中国基金业协会办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。因此，私募基金管理人可以委托特定的第三方渠道即持牌的基金销售机构对基金项目进行宣传推广和销售。
在认定此类宣传方式的公开性问题时，应该从第三方渠道的性质以及第三方渠道的具体推介销售方式进行综合审查。一方面，第三方渠道须是在中国证监会注册取得基金销售业务资格的专业机构，如果私募基金管理人随意选择机构或个人进行委托，则已经是将宣传推介的范围随意扩大，已经有违私密性的要求。另一方面，第三方渠道的宣传推介活动应严格遵守私募的要求，将对象限定在合格投资者的范围内，不得在未设置特定对象确定程序的情况下通过网络、推介会等方式宣传基金项目，否则其性质就属于公开宣传。
▶ 案例：（2018）京0105刑初2582号 严某某非法吸收公众存款案
2013年至2014年间，被告人严某某作为某基金公司的董事长，实际控制和指挥梁某某、岳某等公司高管及业务人员，在不具备公开募集资金资质的情况下，借用某基金公司名义，利用第三方渠道和“口口相传”等方式，公开向社会宣传以设立多个有限合伙企业等形式，投资“某某德宝”等项目，并承诺年化收益7%至12%不等的高额货币回报和返本付息，共计向700余名集资参与人吸收资金3.2亿余元人民币。
在该案的公开判决中可以看出，集资人在利用私募基金进行非法集资的过程中，系通过某人力资源公司向该公司内部员工及家属宣传推介具体基金项目，并串通保险公司从业人员私自向客户宣传推介，以及直接雇佣销售业务员通过“口口相传”方式向亲戚朋友推介。其中，某人力资源公司不仅未取得基金销售业务资格，而且还向不属于合格投资者的员工和家属推介；保险公司从业人员则是未经单位许可，私自接受集资人的委托向原有客户推介；集资人自身则是通过雇佣大量销售业务员向不特定对象推介。显然，这两类第三方渠道宣传行为和“口口相传”宣传行为均具备公开性特征。
利诱性的认定问题
资本的天性就是逐利。在市场经济中，没有经济利益的驱动，投资活动不可能持续。对于非法集资的利诱性问题，司法解释将其明确解读为承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。实践中，以借贷、商品回购等方式实施的集资活动具有明显的利诱性，集资人均会明确承诺还本付息，并且承诺的收益非常高，利率往往远超银行等金融机构发行的理财产品。但在涉私募基金非法集资犯罪中，基于私募本身的制度设计，其利诱性特征往往更为隐蔽，司法认定应注意以下两个方面的问题。
1、利诱性的实质内涵
根据《私募暂行办法》第十五条的规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。因此，在私募基金非法集资犯罪中，利诱性特征本质上是指私募基金管理人、销售机构违背风险投资的基本原则，故意淡化或隐瞒投资风险，强调或夸大投资安全，向投资者承诺最低收益或保本保息，从而达到诱使投资者进行投资的目的。
私募基金作为一种高风险的投资产品，收益与风险往往成正比，投资者必须对此有正确、清醒的认识，也正是在这种情况下，强调风险识别能力和承受能力的合格投资者制度才成为了私募基金行业健康、快速发展的基石。在基金的宣传推介过程中，私募基金管理人和销售机构应当真实、准确、完整披露私募基金的具体信息，让投资者全面了解项目的盈利能力，充分识别项目的风险，从而保障投资者能够准确匹配自身的风险承受能力，独立、审慎地作出投资决定。
根据《加强私募监管规定》，私募机构不得口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；不得夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述。这些禁止性规定所列举的行为，就是利诱性的直接体现。
需要特别注意的是，利诱性的认定应基于私募基金管理人和销售机构的主体地位来评价。在私募股权基金活动中，基金所投向的目标企业为满足投资条件，由原股东向基金的全体投资者提供的担保和风险性救济条款，包括股权回购协议、清算优先权条款、业绩补偿条款，以及提供抵押物担保或保证人担保等情形，是正常的市场经济现象，属于股权投资活动的合法风控措施，不能直接将其认定为私募基金管理人和销售机构对最低收益和保本付息所作出的承诺。
2、利诱性的实践样态
在涉私募基金非法集资案件中，不少私募基金管理人为了吸引更多的投资，在利诱性问题上费尽心思、巧立名目、层层包装。私募基金管理人与投资人签订的合同往往不会直接列明“预期收益”“固定收益”等收益情况，也不会直接作出保本保息等安全承诺，反而会提供标准格式的风险揭示书，形式上普遍符合规范要求，但其同时会借助各种形式的收益手段和风控措施，另行作出口头承诺和书面保证，以取得投资者的信赖，增强投资决心。这些行为给利诱性的司法认定带来了一定的困难。
关于利诱性在实践中的具体样态，由于当前私募基金市场非常庞杂，发行的基金产品名目繁多，私募基金管理人、销售机构用于承诺预期收益和保本付息的手段也五花八门。除了常见的由第三方出具担保函为基金项目提供保本付息的承诺，实践中还有以下几种更为隐蔽的方式：与投资者签订溢价回购协议，承诺在特定时间或情形下以约定的溢价回购投资者的基金份额；与投资者签订定期分红协议，不以投资项目的盈亏和分配后基金份额净值等情况为基准，承诺定期分红；与投资者签订对赌协议，以投资项目方公司未来的业绩或目标进行对赌，变相承诺一定期限内的收益，如果未实现目标则溢价回购或作出补偿；利用第三人差额补足条款，变相承诺私募基金产品的最低收益；结构化产品设计，在基金亏损时由劣后级份额对优先级份额的本金和收益进行补足。
这些实际上都属于刚性兑付手段，集资人试图引导投资人低估和忽视投资风险，形成安全、确定的高收益的认识，具备利诱性特征。此外，有的案件中，集资人甚至不择手段，伪造房产证、存款证明等资产证明文件，伪造第三方担保函等材料，虚构经营实力和偿付能力，骗取投资者对基金项目安全性的
