国家市场监督管理总局《互联网广告管理办法》（下称《办法》）已于5月1日正式生效。其中，《办法》第九条第三款规定，“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”该款规定申明了有关主体对特定类型广告的广告标明义务，被视为规制“种草”类型广告的专款，因而备受行业人士重视，本文尝试对之作初步解读。
一、广告标明义务的规制范围
1. 附购物链接的特定形式广告需履行标明义务
尽管被视为对“种草”类型广告的规制专款，但《办法》第九条第三款本身并未对“种草”类型内容是否属于广告、或者说何种内容属于“种草”类型广告作区分定性，而只是对特定形式广告的义务设立条款。这意味着，仅从《办法》第九条第三款出发（而不考虑其他规定），该款并未对所有“种草”类广告（如未附链接的消费测评类推销广告）设立标明义务，只是在《广告法》第十四条的基础上，进一步申明了附购物链接的“知识介绍、体验分享、消费测评等形式”广告的标明义务。“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式”、附购物链接等购买形式和内容属于广告性质这三个条件缺一不可，否则即不在该款规制范围之内。
2. “自来水”式推荐无需履行广告标明义务
被标明为“广告”的内容必须属于广告性质，是广告标明义务不言自明的要求。现行《广告法》第二条明确，广告指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。尽管基于行业商业架构的特点，许多情况下广告主并不直接发布广告，但一定是基于广告主需求驱动的推销活动才能被称之为广告。而在现实生活中，亦存在诸多并非出自广告主直接或间接授意，纯粹是用户基于其真实消费体验或科普目的，对商品或服务进行推荐的行为。对于这类行为，即便是用户在特定形式的内容中附上购物链接，以致相关内容看似具备《办法》第九条第三款列举情形的表征，但因其背后不存在广告主的需求驱动，不能将之定性为广告，仅是附有链接的非商业内容，故此发布主体亦无需履行广告标明义务。
有趣的是，近期的立法活动者，立法者倾向于认为经营者（广告主）自身的宣传行为并非广告行为。国家市场监管总局2022年11月发布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，其第九条规定经营者通过网站、自媒体等渠道的展示、推介等活动是商业宣传而非广告。2021年修订的《上海市反不正当竞争条例》第十条亦规定，“（经营者）通过互联网等信息网络对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注”是商业宣传而不是广告。同时，考虑到《办法》第九条第三款的功能定位在于确保“种草”类型广告的可识别性，而在经营者以其自身名义发布内容的前提下，公众对相关内容的推介属性是有所预期的，以“广告”对之进行标注的必要性相对较小。从以上角度出发，经营者是否需要将以自身名义发布的带链接的“种草”内容标注为“广告”，或亦存在讨论空间。
3. 推销内容与链接商品间应具备关联性
当下不少平台推出了全民参与的广告分销计划，允许用户在内容中附带商品链接，以从中获取销售分成，但用户发布的内容并不必然与商品链接间存在联系。在《办法》第九条第三款规定的范围内，广告标明义务规制的一大前提是“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务”。内容只有在具备推销性质，且与待销商品或服务相关时，才有被标明为广告的必要。如用户发布的内容与链接商品间不存在联系，此时消费者针对特定商品的交易决策与用户发布的内容并不相干，用户无需就此履行广告标明义务。
4. 推销内容需具备引流作用
部分平台在商品销售页面中开辟了区别于普通评论区的“种草秀”专区，通过预设奖励规则（一般针对正面积极内容），鼓励用户在商品销售页面下投稿分享自身的使用心得及消费体验，以起到促进销售的作用。从明面上看，这类内容结合了链接与特定形式推销信息，看似符合《办法》第九条第三款所指的情形。然而，这类内容与销售环节紧密相连，消费者是先接触到商品，再接触到特定内容，其客观上起到的是介绍商品特性、增加成交机会的作用，而非通过推销信息带来潜在消费者的作用。实际上，消费者在购买商品的预期下，看到商品后，再在商品相关的页面去浏览商品相关信息，这本身属于消费者已经进入购买流程后的一个环节，并不需要单独拿出了标明是广告。可兹比较的是，线下的售后员给消费者在推销过程中说的话，也并不需要申明是广告。反过来说，如果商品销售页面的“种草秀”专区，要标明是广告；那么商品销售页面的商品相关信息，很多有推介商品的性质，岂不也都要一一标明是广告？这未免过于不现实和没意义了。
二、广告标明义务的规制主体
1. 《办法》明确规定内容发布用户是广告标明义务的履行主体
《办法》第九条第三款规定，广告标明义务的义务主体是广告发布者。《广告法》第二条明确：“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在“种草”场景中，广告主（或其代理）通常是与具备推广能力的用户进行对接合作，双方就推销合作细节作沟通，最后由用户进行内容编辑后发布。因此，用户属于广告发布者是无疑义的，其需履行对符合条件内容的广告标明义务。
2. 平台作为互联网信息服务提供者不应承担广告标明义务
依据《广告法》第二条可知，广告主与广告发布者间的关系是委托与被委托的关系。在“种草”类广告的发布中，广告主（或代理）委托的是具体发布内容的用户，通常情况下，其与平台间没有达成委托发布广告合意。准确来讲，平台在没有与广告主达成委托发布广告合意的情况下，其在广告活动中的角色是互联网信息服务提供者，而非广告发布者。《办法》已经明确广告标明义务的主体是广告发布者，平台并非广告发布者，而是互联网信息服务提供者，不应承担广告标明义务。
3. 平台客观上亦不具备履行广告标明义务的能力
即使不考虑平台在“种草”类广告发布过程中的角色定位，要求平台承担广告标明义务也不符合基本效益，不甚合理。如要求平台承担广告标明义务，其潜在要求就是平台需承担广告识别义务，这无异于要求平台就用户内容进行实质审核，与互联网治理的基本原则相悖。退一步讲，即便要求平台进行广告识别并予以标明，但囿于实际审核能力，以及“种草”类广告的特殊性，平台从外部视角难以对“种草”内容的广告属性进行判定，仍无法妥当履行广告标明义务。法律不强人所难，要求平台承担其客观无法履行的义务，无疑是违背基本法律精神的。
4. 应鼓励平台为义务主体履行广告标明义务提供风险提示或相应便利条件
在“种草”类广告的发布过程中，平台并非广告发布者，无需依据《办法》第九条第三款承担广告标明义务，但亦可鼓励其基于互联网信息服务提供者的定位，为义务主体履行广告标明义务提供风险提示或相应便利条件。如，平台可设计特定机制，使用户在发布内容前，自行选择是否在内容中标明广告，以敦促负有标明义务的用户自觉履行义务。
三、结论
作为对“种草”广告的规制专款，《办法》第九条第三款所申明的广告标明义务如何落实，需要紧密结合实践落地场景进行讨论，且不应脱离广告商业生态发展的客观规律。我们认为，对广告标明义务的落实，首先要求厘清该项义务的规制范畴。用户的真实消费体验或自发知识分享，不带关联推介内容的购物链接、商业宣传内容都不属于广告，不在需被标明为“广告”的内容之列。
在厘清规制范畴的基础上，则需进一步明确该款规制的义务主体。内容发布用户作为广告发布者，具备当然的标明义务。平台在没有接受广告主委托发布广告的情况下，其法律性质是互联网信息服务提供者，既不应也无法履行广告标明的义务。平台虽然没有广告标明义务，但应鼓励其为义务主体履行广告标明义务提供风险提示或相应便利条件。
（本文作者：姚志伟，广东财经大学法学院教授；方梓楠，广东环球经纬律师事务所律师。）
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