股份代持，是否合法，如果有纠纷股份应该归谁？
在认定公众公司股份代持有效时，行为人之间的协议内容就权利救济的请求权基础。结合司法实践裁判观点，原告的诉讼请求或仅确认诉争股份归隐名股东所有，或确认诉争股份及收益归隐名股东所有并要求名义股东协助办理变更登记手续。尽管承认案外人享有诉争股份的实体权益，但能否排除债权人的执行还需结合股份的性质以及判决既判力的范围进行判断。
一、股份代持的不确定性
在案外人提起执行异议之诉时，认定案外人享有执行标的实体权属仅是讨论是否排除执行的前提，除此之外，还需进一步比较该民事权益与债权人执行依据所确认权利的优先性。
对于诉争标的为房屋的，实践中存在“物权说”与“债权说”之争。其中，持“物权说”的观点认为，借名人对执行标的享有所有权且足以排除强制执行。
与此不同的是，持“债权说”的观点则认为，借名人对执行标的仅享有债权，同时考虑到合同的相对性，借名人仅能依据债权关系请求出名人交付房屋并转移所有权登记，对于该债权是否排除执行，“债权说”内部仍然存在分歧。
可以明确的是，借名人要想排除强制执行，至少需要满足“非因借名人自身原因未办理过户登记”之要件。按照此种观点，若案外人对执行标的享有物权请求权，因物权具有对世性，自然可以对抗申请执行人的普通债权。
相反，若案外人对执行标的享有债权请求权，此时还需要进一步考察案外人所享有的实体权属是否达到足以排除执行的程度。
与物权相比，股权为相对权，具有保护的相对性，其义务主体是目标公司或公司法、公司章程或股东协议规定的当事人（如公司经营者和其他股东），而不能向其他第三人主张。
因此，股份作为一种独立的新型民事权利，只能向特定的主体主张，即便确认案外人为诉争股份的实体权属人，并不能直接排除执行。值得注意的是，隐名人的权利并非来源于形式上的协议而是实质上的出资，对外效力则来源于占有的公示状态。
显然，股份的独立民事权利定性无法直接得出妨碍股份代持外部效力的结论，那么案外人能否排除执行的关键就在于诉争股份对外的公示状态，如是否在股东名册具名、是否实际行使股东权利、其他股东是否知晓，更为重要的是，债权人对于诉争股份“名实不符”的状态是否知悉、了解，抑或是债权人对虚假外观事实是否具有信赖利益。
此外，在股份无法返还或没必要返还时，隐名股东的股份请求权就转化为损害赔偿请求权，仍然需要进一步判断案外人的权利是否达到足以排除执行的程度。
需要指出，在案外人无法排除申请人的强制执行时，那么案外人对诉争股份的权利与申请人的普通债权具有受偿的平等性。实践中，尽管承认首封法院能够适当多分财产，不过，在案外人取得法院判决后，仍然可以向执行法院申请参与分配。
二、出现诉讼问题股份的归属
既判力是判决一经确定就不允许当事人再行争执的确定力。不过，对于判决这种确定力只具有相对性，其相对性体现在主体范围、客体范围与时间范围。
其中，主体范围相对性，是指确定既判力的绝对化效力原则上只针对该判决当事人产生，而不及于当事人以外的第三人。值得注意的是，在某些情形下，判决的既判力会突破相对性的限制，即作用于案件当事人之外的第三人。
在执行异议之诉中，案外人对诉争股份的另案确权裁判能否对执行当事人发生效力，存在不同认识。有观点认为，既判力主观范围扩张及于特定第三人和一般第三人，前者如诉讼的继承人、诉讼担当时的利益归属人、诉讼请求标的物的持有人、退出诉讼的人，后者限于某些诉讼类型的第三人，如涉及身份关系的诉讼和团体法律关系的诉讼。
显然，按照此种观点，除非申请人是前述所列范围中的第三人，否则，即便案外人提供另案确权裁判，仍然无法排除执行。与此认识不同的是，有观点认为，若另案生效裁判属于物权性质，则基于物权裁判的扩张效力及于全体人员。
若另案生效裁判属于债权性质，则裁判效力仅及于裁判当事人。此种观点看似能够妥善处置执行异议之争，但仍然有待商榷。一方面，确权裁判仅是对权属的确认，无法直接产生物权变动的效力，仍然需要登记作为辅助手段，那么将生效裁判区分为物权性质和债权性质的合理性就存在进一步论证的空间。
另一方面，若将物权性质的生效裁判效力扩张至所有人，显然不利于第三人权利的救济，更与既判力相对性理论不符。因此，本文认为无论是在执行异议之诉中确认案外人享有诉争股份的实体权属，抑或案外人提供另案生效裁判，仅能解决诉争股份的实体归属，至于能否排除债权人的执行申请，还需要结合申请执行人对虚假外观事实是否具有信赖利益进行精细化考虑。
需要讨论的是，案外人提供另案仲裁文书或调解书是否仍然具有既判力？在“徐中兴与光大证券股份有限公司、吴旗案外人执行异议之诉”一案中，法院认为目前涉案股票仍登记在被告吴旗名下，光大证券公司基于对登记结果的信赖申请冻结吴旗名下的涉案股票应当得到优先保护。
中国贸仲会在本院查封涉案股票后作出的确权裁决结果不具有排除执行的效力，本院对其裁决结果不予采纳。可以发现，前述裁判明显混淆了既判力与既判力相对性概念，更未进一步分析案外人的实体权属性质与申请执行人执行依据所确认债权的优先性。
从世界各国、各地区的立法来看，大陆法系国家中仲裁裁决的既判力已经得到了法典化的确认，例如，德国《民事诉讼法典》第1055条与法国《民事诉讼法典》第1476条均明确承认仲裁裁决的既判力。同样，我国《仲裁法》第9条也明确承认仲裁裁决的既判力。
不过，对调解书既判力的认识却存在不同观点，主要有肯定说、否定说和限制的肯定说。一是肯定说，该说认为调解书与判决具有同一效力，诉讼上的和解是判决的代用品。
二是否定说，诉讼上和解本质上以当事人合意为核心的自主纠纷解决方法，法院仅主持调解，法院并未对实体法律关系进行审理，因此不能承认诉讼上和解有既判力。
三是限制的肯定说，此说虽然承认诉讼上和解有既判力，但存在重大误解、无权代理等特殊情形时，当事人可主张效力瑕疵，进而否认和解的既判力。
不可否认的是，诉讼调解一直都是我国解决民事纠纷的重要方式。同时，从现实的需求来看，诉讼和解的宗旨是解决纠纷，法院或多或少进行了不同程度的审查，这与行政调解、人民调解存在本质上的差异，最终以法院的名义认可了和解结果，肯定诉讼和解的既判力是恰当的。
因此，除仲裁裁决或调解书被撤销之外，异议人提供另案确权仲裁裁决或调解书时，也应承认其既判力，确认案外人的实体权属身份。总之，无论案外人是在执行异议之诉中获得股权确权裁判，抑或是提供另案确权裁判、仲裁裁决、调解书，均应承认案外人的实体权属身份，至于能否排除债权人的执行申请还需进一步分析该权属是否达到足以排除执行的程度。
股份代持无效后获益返还规则不妨碍外部效力
《民法典》第157条明确规定了法律行为无效后清算规则，不过，对于无效后获益返还的请求权，通说认为已为给付之返还，应返还者为原物的，返还请求权性质为物权请求权（返还原物请求权），如应返还物以外之其他利益，其性质为不当得利。
在解释论上，该通说观点与我国不承认物权行为无因性密切相关。在法律行为无效后，行为人之间自始没有法律约束力，这样就会导致物权合意或所为之给付无效，在法律上，给付人仍然享有所有权，可行使所有物返还请求权，但若为金钱或劳务给付，则给付人可行使不当得利请求权。
因此，在原物存在时，给付人享有所有物返还请求权，若原物不存在或给付其他标的，则给付人可行使不当得利请求权。值得注意的是，股权作为一种独立的民事权利，在股份代持无效后，给付人请求受领人返还获益的请求权基础只能是不当得利请求权。
股份代持因违反监管规则或社会公共利益而无效的，隐名股东不得请求名义股东返还股份及增值收益，同时该不法得利由名义股东继续受领。
按照此种观点，由于股份代持无效，诉争股份属于名义股东的责任财产，名义股东债权人可直接申请强制执行，案外人不得请求排除执行。遗憾的是，在执行异议之诉中，法官很少主动审查公众公司股份代持内部法律效力，因此，未来在审查执行异议案件时，法院应主动识别股份代持是否无效，也即，若股份代持无效的，可直接驳回案外人的异议请求。
值得注意的是，在名义股东为主要过错方、有利于实现监管规则规范目的以及保护社会公共利益时，可例外允许隐名股东请求返还所获利益。退一步讲，即便例外承认案外人可请求返还获益，其享有的请求权类型为股份返还请求权或不当得利请求权，事实上与股份代持有效时案外人的请求权是一致的。对于案外人能否排除执行，还需进一步判断案外人的请求权是否足以达到排除执行的程度。
结语
股份代持因违反监管规则或损害社会公共利益而被认定无效后，按照不法得利不得请求返还的清算规则，给付人不得请求受领人返还所获利益，由受领人继续保留给付利益，相应地，诉争股份就应归入名义股东的责任财产，此时案外人无法排除执行。至于发生给付人可请求受领人返还所获利益的例外情形，其请求权基础为股份返还请求权或不当得利请求权，是否排除执行还需进一步综合判断。
