栏目主持人张小健按：《民间借贷司法解释》第十七条针对“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”、“ 被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的情形，对当事人的举证责任加以规定。然而，在适用该条解释时，难免存在以下疑问：民间借贷纠纷中，“转账凭证”可以达至的证明内容是否包括推定当事人存在借贷合意，抑或仅能证明当事人完成款项支付的事实？被告“提供相应证据证明其主张”，系对于存在“其他债务”这一事实主张的本证责任，抑或仅是对根据“转账凭证”推定存在的借款事实进行反证？被告对于存在其他债务提供证据，其证明标准应达到“高度盖然性”说服标准，抑或仅需满足“合理可能”足以动摇原告主张即可？对此，实践中仍存在不同认知。刘生亮老师的该篇文章发表于《法律适用（司法案例）2017年第24期》，对于上述疑问，在文章中均可寻找到完整清晰的解决思路和结论，殊值仔细研习体味。
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摘要：金融机构的转账凭证具有的证明作用及证明力，具有弹性，在不同的诉辩空间下，应适用不同的证据规则运用。原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，应视被告抗辩的实质内容，分别适用相应的裁判规则。被告抗辩“转账系偿还双方之前借款或其他债务”时，基于“转账凭证”的推定效力应适用《民间借贷司法解释》第17条；被告抗辩“不存在借贷关系或未实际收取款项”时，适用一般举证规则。如果能证明款项已由被告实际收取，则继续适用《民间借贷司法解释》第17条。反之，属于待证事实真伪不明，由原告承担结果意义上的证明责任。
关键词：转账凭证，抗辩，推定效力，真伪不明，举证证明责任
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第17条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。该条旨在解决欠缺借款合同案件的举证证明责任问题。正确理解与适用该项规则，是相关民间借贷纠纷案件事实形成正当化的基础和前提。问题是，适用上述规则的前提与逻辑并未在司法实务中达成共识，也引发了学界对该规则的关注与批评。[1]本文通过具体典型案例的审理思路进行分析，[2]对“仅有金融机构转账凭证”的民间借贷纠纷案件如何运用证据规则进行分析。
一、基本案情与裁判要旨
（一）基本案情
卢某诉请韩某偿还借款800万元及利息，以2013年6月3日，通过其在中国农业银行开设的尾号为2468的卡号向韩某尾号为2119的卡号转款400万元及2013年10月22日，通过其在中国民生银行开设的尾号为9188的卡号向韩某尾号为2119的卡号转款400万元的银行转帐凭证证明涉案借款的收款人系韩某；以韩某尾号为2119的卡号于2013年8月5日、9月3日、10月8日、11月4日、12月3日向卢某中国民生银行尾号为9188的卡号分别转款14万元，于2013年11月20日转款18万元，及以上银行交易记录记载的用途为“卢总利息”的民生银行交易记录，证明韩某按其与卢某口头约定的月息3分5左右的标准向卢某偿还借款利息的情况。韩某对上述证据的真实性予以认可，但对事实予以否认，辩称系案外人张某与卢某存在借贷合同关系，并主张卢某自2012年以来就与张某发生借贷业务往来。并举示卢某与张某签订的借款协议及借据加以证明。协议约定：卢某借给张某200万元，借款期限自2012年3月27日起至2012年9月27日止，卢某在该借款协议上签字。借据内容为“今借卢某人民币贰佰万元整，借款期限六个月，利率35‰，按月付息到期还本付息，款项请划韩某农行卡号：62×××19，延期六个月还款，还款日期为2013年3月27日，借款人张某”。同日，卢某尾号为9188的中国民生银行卡号向韩某尾号为2119的卡号转款200万元，以证明涉案的借款人为张某。卢某对韩某提供的该200万元借款协议第二页“卢某”的签名的真实性予以认可，但认为该200万元的借据及打款明细与本案无关。韩某另提供银行交易明细，证实卢某通过其中国民生银行尾号为9188的卡号向韩某尾号为2119的银行卡号于2012年3月27日至2013年10月22日期间分别打款200万、300万、400万、100万、400万；韩某尾号为2119的银行卡号自2012年4月27日起向卢某民生银行尾号为9188的卡号转款27笔，总计937.5万元，以证明与卢某存在长期业务往来的系张某而非韩某。韩某为证明62×××19卡号的开卡人为张某，张某系该卡的使用人，提交了中国农业银行档案材料一份，并主张该材料虽然显示2010年10月19日，名叫“韩某”的人在该银行申请开通银行卡，但申请人签名处的“韩某”并不是韩某本人所签，该签名的笔迹与张某为卢某出具的200万的借条上“款项请划韩某农行卡号”中的“韩某”三个字系一人所写。经鉴定，“韩某”签名与张某样本笔迹是同一人书写。韩某另提交张某手机一部，证明其提供的手机短信系卢某与张某之间多次发送短信，内容为：“卢总，利息打了，你查查”、“老张，我老婆知道这件事情了，把两套房的房产证抵押给老太太了……。”以证明卢某系向张某催要借款，本案的借款人并不是韩某。同时，韩某申请张某作为证人出庭作证：张某认可尾号为2119的银行卡由其办理和持有，经由该银行卡的资金往来由其操作，本案涉案借款的借款人不是韩某，而是张某，张某与卢某就本案涉案借款形成借贷合同关系，并同意承担向卢某偿还借款的责任。
（二）一审裁判要旨
一审法院认为，卢某作为民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人韩某偿还借款本息，应对其与韩某之间是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已经将款项交付给借款人等事实承担举证责任。关于卢某与韩某之间的借贷合同关系是否成立的问题。卢某主张其与韩某之间就涉案800万元形成借贷关系，因韩某不予认可，在卢某未能提交能够证明借贷关系成立的借款合同、借据等债权凭证证据，且不能对与韩某形成借贷合意的过程做出合理说明的情况下，卢某仅凭提交的银行转账凭证及银行交易明细等证据，不足以证明与韩某就涉案款项达成了借贷合意，以及借贷的具体内容，卢某据此主张双方之间的借款合同关系成立，依据不足。关于韩某是否是涉案800万元借款的实际收取人或使用人的问题。因借款合同属于实践性合同，以款项交付为生效要件，故卢某主张其与韩某之间的借贷合同已经生效，依法应当提交证据证实已经将涉案800万元借款交付给韩某。而韩某提交的反驳证据，与张某自认的事实，以及日照浩德司法鉴定所出具的鉴定意见书等证据，能够相互印证形成证据链条，其证明力要大于卢某为证实已经将借款交付韩某而提交的银行转账凭证等证据的证明力，从而否定了卢某关于韩某已经收取了800万元借款的主张，卢某关于800万元借款已经交付给韩某，双方之间的借款合同已经发生效力的主张，因依据不足，不予采信。因卢某提交的证据不足以证实其与韩某就涉案借款形成借贷关系，应承担对其不利的法律后果，其要求韩某承担还款责任，依据不足，应驳回卢某的诉讼请求。
（三）二审裁判要旨
二审法院认为，民间借贷法律关系的有效成立，须有借贷双方当事人的真实合法意思表示一致和借款的实际交付。本案中，上诉人卢某未能提交借款合同、借据等能够证明借贷关系成立的有效证据，在被上诉人韩某否认双方存在借贷关系的情况下，上诉人卢某仅凭涉案款项进入韩某的银行卡以及和韩某认识，并不能证明双方形成借贷的合意，该情形也不适用《民间借贷司法解释》第17条规定的举证责任转移的情形。相反，韩某提交的卢某的尾号为9188的民生银行卡交易记录、卢某和张某2012年3月27日签订的借款协议及借条、双方之间的手机短信内容、以及鉴定结构出具的鉴定意见书等，能够证明张某利用韩某的尾号为2119的银行卡与卢某实施过民间借贷行为，并且涉案800万元中的650万元由张某从该银行卡分别转入案外人指定的收款人账户，该事实与张某自认其是涉案800万元借款人的事实吻合。上述证据的证明力大于卢某为证实其与韩某之间存在民间借贷关系而提交的银行转账凭证等证据的证明力，一审法院认定上诉人卢某和韩某之间不存在民间借贷关系，并无不当。
（四）再审审查要旨
最高人民法院经审查认为，真实意思表示是民事法律行为的核心要素，民间借贷法律关系的有效成立，必须同时具备借贷双方当事人真实、合法的意思表示一致以及借款的实际交付两个要件。本案中卢某仅证明涉案款项进入韩某的银行卡以及和韩某认识，并未提交如借款合同、借据等其他证据来证明与韩某已经形成借贷的合意，双方的借贷关系已经有效成立这一事实。韩某对其向卢某借款事实予以否认，并非对卢某的转账系偿还双方之前借款或其他债务的抗辩，不符合《民间借贷司法解释》第17条规定的情形，不适用举证责任的转移。对比原审中韩某提交的相关证据，能够证明张某利用韩某尾号为2119的银行卡与卢某实施过民间借贷行为。卢某主张韩某提交的《借款协议》和借据是虚假的并相互矛盾，但并未提交相关证据予以证明。且张某自认是案涉800万元的借款人，提交的资金流向等证据也与其自认的事实相吻合。原审法院综合双方提交的证据的证明力，认定卢某与韩某之间不存在民间借贷关系并无不当。卢某请求韩某承担还款责任没有事实依据，经一审法院释明后仍不变更诉讼请求，原审法院依法驳回其诉讼请求也无不当。
二、证据规则分析
（一）既往司法实务中的处理方式
有学者系统总结了司法实践中“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”的处理方式：第一种处理意见认为，原告提供的转账凭证，只能证明实际给付了款项的事实，但不能证明给付款项的性质，也即无法证明双方存在借贷关系。在被告否认双方存在借贷关系的情况下，原告并未完成其对双方存在借贷法律关系的举证，应进一步提供证据证明，否则将承受举证不能之不利益。第二种处理意见认为，原告提供转账凭证，证明其履行了出借义务，依据民事高度盖然性的证明标准，已经完成了初步的举证责任，被告辩称双方是其他法律关系，其答辩已由单纯的否认转为事实主张，故被告就应当就其新的主张负证明责任。第三种处理意见认为，应释明原告变更诉讼请求和理由，变借贷纠纷为请求返还不当得利。转账凭证能充分证明被告收到了原告的款项，从而，被告应当就其收款原因承担证明责任。第四种处理意见认为，应该根据公平原则和诚实信用原则，在原告仅依据转账凭证提起诉讼，最终事实真伪不明需要分配证明责任时，完全由法官的自由裁量权所主导，所以证明责任分配规则并不唯一，应就具体案件而定。[3]
上述处理方式所蕴含的法理共识是，民间借贷关系成立的要件事实既包括“借贷合意”还包括“款项的交付”。实质性差异在于举证证明责任分配方式的选择，而之所以作出不同的选择，是缘于对“转账凭证”在诉讼证明过程中或事实认定正当化过程中所能起到的证明作用有着不同的理解和认知。第一种处理方式着眼于“转账凭证”只能证明实际“给付”了款项的事实，但不能证明给付款项的性质。因此，于借贷关系是否成立的判定而言，其仅属于间接事实。第二种处理方式则认为原告若能够提交无瑕疵的“转账凭证”，视为其已经完成了初步的举证责任，其实质是承认“转账凭证”的推定效力。第三种处理方式的一个假定前提是“转账凭证能充分证明被告收到了原告的款项”，从而被告应当就其收款原因承担证明责任。但上述假定往往并不成立，因民间借贷实践中，借名甚至冒名等情形并不鲜见，即使在实行银行结算账户实名制的我国，也很难保障身份证、账户、本人之间的绝对对应关系而具有排他性。第四种处理意见实际是综合认定方式的体现，即不单纯对“转账凭证”的证明作用或证明力进行证据评价，而是结合了借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，进行综合判断。
（二）《民间借贷司法解释》第17条所确立的证据规则
针对原告仅凭金融机构转账凭证作为证明借贷关系的案件如何认定借贷关系存在与否，在《民间借贷司法解释》制订过程中，意见曾发生过重大变化。草案曾经规定:“原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意的成立和款项交付的事实承担举证责任。原告仅提供转账、存款凭证等交付凭证，未提供借贷合意的证据，被告以双方不存在借贷关系或者存在其他法律关系为由抗辩的，人民法院应当要求原告就双方存在借贷合意进一步提供证据。原告不能提供证据的，应当驳回其诉讼请求。”也就是说，将对原、被告双方之间存在借款合同关系的举证责任，完全彻底地分配给出借人。其思路是基于证明责任分配的一般原则，要求作为原告的出借人，对存在借贷合意和款项交付的两个基本事实都承担举证责任。[4]而最后定稿的《民间借贷司法解释》第17条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”理由是，“实践中借款合同发生的情形比较复杂，在双方当事人之间存在其他交易关系的情况下，存在原告凭借其他交易中支付款项的凭证，试图要求被告归还并不真实存在的借款的可能，这是符合借款合同的成立以双方当事人之间存在借贷合意的条件的。但同时考虑到一些借款合同的当事人确实存在缺乏法律意识，没有签订书面借款合同也没有出具借据，出借人对于借款关系的证明存在一定困难，因而可以认为在提出金融机构转账凭证的情况下，出借人对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任，此时应当进一步结合被告的答辩情况，对双方是否存在借款合同关系进行分析认定。”[5]
（三）《民间借贷司法解释》第17条的正确打开方式
针对《民间借贷司法解释》第17条所确立的证据规则，有批评意见认为，“该条款对证明责任分配规则之设计有违证明责任分配的一般原理，不当降低了借贷事实的证明标准，混淆了附理由的否认和抗辩以及本证与反证的关系，从而造成了证明责任分配的不当。”[6]对此，我们认为，上述批评意见并未完全基于解释论的立场对该条款进行分析，根本原因在于未对“转账凭证”所能或应当具有的推定效力进行评判。我们认为，根据《民间借贷司法解释》第17条的制订本意，该条隐含着一个推定规则：仅凭转账凭证可推定借贷合意存在，原告不需要先行提供单独证明存在借贷合意的证据，只有在被告提出了必要的反对证据后，原告才需要对借贷合意的存在提供进一步的证据。[7]
问题是，该条所规定的“被告提出该转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，但被告提供相应证据满足什么要求人民法院才能作出被告“证明其主张”的认定？即在何种情形下，举证责任才转移给原告的问题。我们认为，被告对自己的抗辩主张所提供的证据应达到“合理可能”的证明标准，而非高度盖然性标准。[8]理由是：第一，原告提供的金融机构的转账凭证仅仅作为借贷合意和款项交付的初步证据，基于推定规则的法理，该初步证据所产生的证明力或推定是可以证伪的。因此，被告就其抗辩主张所要证明的对象并不是某种法律关系的存在，而是针对转账凭证所形成的推定力，尽管其表现形式是以证明某种法律关系存在的方式体现出来。即他种法律关系或其他债务的存在仅仅是载体，是形式，实质是针对推定而言的。由此，可以得出的认知是，被告就其抗辩主张所承担的是反证责任，而不是本证责任，反证责任只需要到达动摇本证确信程度即可。第二，被告针对其抗辩主张所承担的不是证明责任而是证据提供责任，是行为意义上的举证责任而非结果意义上的客观证明责任。
另一个需要探讨的问题是，基于《民间借贷司法解释》第17条所规定的“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的文义，应当作出被告并未否认实际收到款项的认定。如果被告抗辩其根本未收到款项或者仅作出当事人之间不存在借贷关系的否认，并未抗辩“系偿还双方之前借款或其他债务”时，能否适用该条所确立的证据规则进行处理。即该条是否有着严格的适用前提的问题。法律规范都有其相应的适用前提，《民间借贷司法解释》第17条也不例外。问题是，该条款的适用前提是“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”还是必须附加“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”这一具体情形？对此，有两种不同的解释路径。
第一种解释方法，如上所述，严格基于《民间借贷司法解释》第17条所规定的“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的文义，应当作出被告并未否认实际收到款项的认定。即只有在被告实际收到款项时，才基于隐含的推定规则，并将具体举证责任转移至被告。此时需要分析的是，被告否认借贷关系存在的理由并非双方之前借款或其他债务，而是帐户被他人借用或冒用，即并未实际收到款项，不仅否认了借贷合意，也否认了款项的实际收取。因此此种情形下，被告否认的内容已不仅仅是借贷合意，而且包括了款项的实际收取，因此，已经溢出了该条款所确立的证据规则适用的前提。即该条款的适用前提，必须附加“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”这一具体情形。
第二种解释方法，“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的实质是否认借贷合意的存在，而借贷合意与款项交付时借贷关系成立的两个基本事实，且有着因果联系，对借贷合意的否认，已经将款项交付的否认所吸收，因此，无论被告作出何种情形的抗辩，只要所抗辩内容是对借贷合意的否认，即可适用该条款。上述两种解释路径哪一种思路更符合该条款的立法本意、符合证据规则、符合民间借贷实际、有利于纠纷的解决，是作出妥当选择的前提。
首先，从立法原意来看，该条款实际针对的是金融机构的转账凭证能够证实款项实际交付的情形，且款项的实际交付作为民间借贷关系成立的要件事实，具有独立评价的意义，不宜以对借贷合意的否认作出吸收款项交付的认定。其次，于民间借贷实践而言，款项的交付方式、款项的走向并不能单独作为锁定借贷关系及借款主体的要件因素，大量的民间借贷实践，款项的流转发生在借贷关系的主体之外，受托打款或收款等情形是相当普遍的操作方式，也不为法律所禁止，因此，款项的实际收取具有独立的评价意义。再次，从纠纷解决角度而言，将款项的交付与否作为独立的评价因素，当事人围绕该事实要素进行充分的举证、质证，更有利于客观查明。最后，款项的实际交付作为借贷关系成立的基本要件事实，符合举证证明规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条和第91条所确立的举证证明规则，即是基于“规范说”理论下的法律要件分类说。因此，应采第一种解释方法。
问题是，第一种解释方法下，是否存在类推适用的解释空间也不无疑问。所谓类推适用，方法论上是指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。[9]类推适用所依据的法理为平等原则，即“相同之案型，应为相同处理”，由此，款项实际收取与否的抗辩，在类型特征上就决定了并无类推适用上述条款的解释空间。因此，当被告作出实质内容为否认实际收取款项的抗辩时，不能适用《民间借贷司法解释》第17条。
由此，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”时的证据规则是：证明借贷合意的客观证明责任由原告承担并且不可在事实调查中途转移给被告。同时，基于推定规则（转帐凭证推定借贷合意的存在），原告在被告提出抗辩并提交相应证据之前，无须再提供单独证明借贷合意存在的证据；被告必须首先提供证据证明“借贷合意”不存在的抽象主观证明责任(以及最初具体提供证据责任)由被告承担；在事实调查中途具体提供证据责任可以在当事人双方之间来回转移。[10]
三、裁判思路评析
一审裁判恪守了认定借贷关系成立需具备两个基本要件事实的基本法理，并将举证证明责任赋予了原告方。首先，认定原告未能提交能够证明借贷关系成立的借款合同、借据等债权凭证证据，且不能对与被告形成借贷合意的过程做出合理说明的情况下，仅凭提交的银行转账凭证及银行交易明细等证据，不足以证明与被告就涉案款项达成了借贷合意。其次，认定借款合同属于实践性合同，以款项交付为生效要件，故原告主张其与被告之间的借贷合同已经生效，依法应当提交证据证实已经将涉案借款交付给被告。但基于查明的事实，被告提交的反驳等证据，能够相互印证形成证据链条，其证明力要大于原告为证实已经将借款交付韩某而提交的银行转账凭证等证据的证明力，从而否定了原告关于被告已经收取了借款的主张。再次，还得出本案涉案款项不能认定由被告支配并使用的判断。
二审裁判承袭了一审裁判的认定思路，认为民间借贷法律关系的有效成立，须有借贷双方当事人的真实合法意思表示一致和借款的实际交付。由于被告未能提交借款合同、借据等能够证明借贷关系成立的有效证据，在被告否认双方存在借贷关系的情况下，原告仅凭涉案款项进入被告的银行卡以及和被告认识，并不能证明双方形成借贷的合意，该情形也不适用《民间借贷司法解释》第17条规定的举证责任转移的情形。被告举示的证据的证明力大于原告为证实其与被告之间存在民间借贷关系而提交的银行转账凭证等证据的证明力。不同之处仅在于对上诉人主张应适用《民间借贷司法解释》第17条与否作出了回应。
最高法院再审审查基于与原审同样的认定逻辑，认为民间借贷法律关系的有效成立，必须同时具备借贷双方当事人真实、合法的意思表示一致以及借款的实际交付两个要件。本案中原告仅证明涉案款项进入被告的银行卡以及和被告认识，并未提交如借款合同、借据等其他证据来证明与被告已经形成借贷的合意，双方的借贷关系已经有效成立这一事实。被告对其向原告借款事实予以否认，并非对原告的转账系偿还双方之前借款或其他债务的抗辩，不符合《民间借贷司法解释》第17条规定的情形，不适用举证责任的转移。
审视上述三级法院的裁判思路，一审裁判并未就本案应否适用《民间借贷司法解释》第17条作出评价，二审裁判虽作出了评价但未说明理由，最高法院再审给出了理由，但并不充足。
那么，本案应否适用《民间借贷司法解释》第17条，如果不能适用该条款，应如何进行举证责任分配呢？首先，如上所述，当“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”，被告并未抗辩“系偿还双方之前借款或其他债务”，而是作出否认借贷关系和实际收取款项的抗辩时，不属于《民间借贷司法解释》第17条的直接调整范围，也不能类推适用。其次，基于金融机构转账凭证所具有的通常推定效力，应首先推定款项已由被告实际收取。被告作出未实际收取款项的抗辩时，应就其主张提供证据予以证实，但其所承担的是反证的举证责任而非本证，因此，只需证明到达动摇本证所形成的推定效力即可，即表面可信，具有合理可能的程度。再次，如果通过上述的举证证明过程，能够锁定款项已由被告实际收取，即属于《民间借贷司法解释》第17条所调整的情形，此时，金融机构的转账凭证另具有借贷合意的推定力。此时，再次发生举证责任的转移。反之，不能证
