谁供地？谁能用？集体建设用地的供地主体与使用者身份

5月15日，本号《不能征地，集体地入市还要再试点，圈外单选、零星项目用地该如何解决？（点开阅读）》一文讨论了圈外单选建设项目和零星布局的建设项目用地问题，其中，对于不符合土地征收范围的建设项目用地，可由集体建设用地所有权人以集体经营性建设用地出让、出租或集体建设用地使用权联营、入股方式提供。

文章引发广泛关注和讨论，其中，对于集体建设用地供地主体和使用者有无身份限制等误解和争议相对较多，今天就一起来学习讨论有关内容吧。

一、谁供地？集体建设用地的供地主体

先看看一些读者对《不能征地，集体地入市还要再试点，圈外单选、零星项目用地该如何解决？（点开阅读）》的一些疑问和讨论：

该读者看似认为文中没有明确供地程序，没有供地审批文件，认为集体建设用地使用权登记不能依据联营、入股合同等，实际上反映出不了解集体建设用地的供地主体，或者说他是认为集体建设用地与国有建设用地的供地主体一样，同样应由市县自然资源部门供应。因为文中“4.2.2.2.5 市县自然资源部门审核后，报市县人民政府批准用地。”正是供地审批，但集体建设用地的供地主体与国有建设用地是明显不同的。

国有建设用地是国家所有，即全民所有的建设用地。根据《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等规定，国有建设用地所有权人为全民、国家，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。报经有批准权的人民政府批准，市县自然资源部门以国有建设用地所有权代表的身份，按照供地具体方式，签署或签订国有建设用地使用权划拨决定书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地租赁合同或国有建设用地使用权作价出资或入股合同等，将相应国有建设用地提供给使用者使用。这里，供地主体是经授权的国有建设用地所有权人代表——市县自然资源部门，供地方式包括：国有建设用地使用权划拨、出让、作价出资、入股，以及国有建设用地租赁，当然，对于城市道路、公园、广场等公共用地，因公共用地没有具体的使用者，一般采用批准使用方式用于建设相应公共项目，建设用地使用权是通过所有权人签署或签订的决定书、合同等设定，相关内容涉及《宪法》第10条，《土地管理法》第2、9、10、44、52、53、54、56、57条，《土地管理法实施条例》第16、17、18条等。

也就是说，国有建设用地供应时，市县自然资源部门是以土地所有权代表的身份进行供地，包括发布公告、组织供地、签署或签订决定书、合同等。在供地环节，市县自然资源部门是以所有者代表身份而非管理者身份成为供地主体的，这也是自然资源部门设立权益机构的原因所在。

集体建设用地与国有建设用地的所有权人是明显不同的，其所有者是集体，具体而言集体建设用地所有权人可以是村农民集体、分属村内两个以上农民集体经济组织的农村集体经济组织或乡（镇）农民集体所有，即“三级所有、队为基础”。经市县自然资源部门审核并报市县人民政府批准，集体建设用地所有权人可以通过出让、出租、联营、入股、批准使用等方式交由单位或者个人使用，或用于乡（镇）村公共设施、公益事业建设，村民宅基地等。相关内容涉及《宪法》第10条、《土地管理法》第2、9、10、11、59、60、61、62、63、64条、《土地管理法实施条例》第33-43条等。因此，和国有建设用地不同，集体建设用地的供地主体不是市县自然资源部门，而是其所有者，即相应的农民集体经济组织，市县自然资源部门的审核与市县人民政府的审批，是以管理者的身份履行用地监管，而非以产权人身份供地。实际上，《土地管理法》第60、63条、《土地管理法实施条例》第40、41、42条也正是这样明确的：集体建设用地供应，集体经济组织以土地所有权人身份，履行用地报批、组织供应，谈判协商或招拍挂、签署或签订出让、出租、联营、入股合同，设立集体建设用地使用权等；使用者履行合同、办理不动产登记，取得集体建设用地使用权。

二、谁能用？集体建设用地使用者的身份与资格

关于集体建设用地的使用者身份，一些人认为要严格限制在“乡镇企业”范畴内，同样先看看读者的问题：

我们还是先回到法律规定上来，除第62条关于宅基地的规定外，农民集体建设用地使用的其他规定集中在《土地管理法》第59、60、61和63条中，这几条具体是这么规定的[参阅：1. 新法之下集体建设用地入市流转的难点与路径；2.新条例 | 七方面细化和完善集体建设用地入市制度；3.新《土地管理法实施条例》解读⑤：完善集体经营性建设用地入市法律制度]：

第五十九条　乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。

第六十条　农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。

第六十一条　乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

第六十三条　土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。

这几条既有联系又相互独立，都是关于集体建设用地使用的规定，从整体上看，可以使用集体建设用地的情形主要有八类[详见：可使用集体建设用地的八类情形（点开阅读）]：

一是乡镇村公共设施、公益事业建设，如乡镇村养老院、图书室、道路等建设；二是符合“一户一宅”的本集体经济组织成员的农户建设农民住宅；三是农村集体经济组织兴办乡镇企业；四是农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；五是国土空间规划确定的商业、工业（包括仓储物流、办公、养老、乡村休闲旅游）等经营性集体建设用地，可由土地所有权人以集体建设用地使用权出让、集体建设用地出租等方式提供给其他单位、个人用于商业、工业项目建设使用；六是返乡下乡创业人员，可依托自有和闲置农房院落发展农家乐；七是返乡下乡创业人员，可以通过租赁农民房屋，或与拥有合法宅基地、农房的当地农户合作改建自住房，解决返乡下乡创业人员住房问题；八是以转让、互换、入股等方式取得出让等经营性集体建设用地使用权，用于商业、工业、养老、乡村休闲旅游等项目建设使用。

这几条又各有侧重，第59条明确乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设使用集体建设用地的一般规定；第60条是对农村集体经济组织使用集体建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的特别规定，是土地所有者行使其集体建设用地所有权的形式，其中农村集体经济组织使用其建设用地兴办企业与第59条相呼应，这里的企业自然是乡镇企业，但同时又进行了扩充，可以与其他单位、个人以集体建设用地使用权入股、联营等形式共同举办企业，这里的其他单位、个人及股权、联营条件等并未加以限制，共同举办的企业自然也不限于是乡镇企业了，且第60条是与第59、63条并列的条款；第61条是对使用集体建设用地建设乡（镇）村公共设施、公益事业建设的特别规定；第62条是关于农民宅基地的特别规定；第63条是关于经营性集体建设用地入市流转的特别规定。

可见第60条使用集体建设用地兴办企业的规定，既包括乡镇企业，也包括集体经济组织以集体建设用地使用权入股、联营方式与其他单位共同举办的企业，后者并不限于乡镇企业，可以是乡镇企业，比如集体经济组织与其他乡镇企业、村民等举办的企业，也包括集体经济组织与其他单位、个人共同举办的非乡镇企业。如果强行理解为乡镇企业，那么就需要要么把第第60条的“其他单位、个人”加上明确的限制，要么还要规定集体经济组织除了集体建设用地使用权外还要增加其他的投资，否则都难以保证共同举办的企业是“乡镇企业”，况且第60条并未规定“共同举办乡镇企业”，而是“共同举办企业”，至于第60条第二款，则是包含了两个层次的含义，第一层含义是说使用集体建设用地兴办企业要控制建设用地标准；鉴于乡镇企业以外的其他企业建设用地标准已有规定，第二层含义特意强调各省可对不同类乡镇企业也分别规定用地标准，与第一款规定并不矛盾，也得不出第一款规定严格限于乡镇企业的结论。对《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，则是引用了老《土地管理法》第59、60条的规定，也是将这两种情形分别阐述，并未有特别要求。

因此，不管是第60条集体经济组织以集体建设用地使用权入股、联营等形式共同举办企业，还是第63条的经营性集体建设用地使用权出让、集体建设用地出租等办企业，都未局限于乡镇企业，只要符合国土空间规划、产业政策、环保要求、用地标准等，集体经济组织可以使用其建设用地兴办乡镇企业，也可与其他单位、个人以集体建设用地使用权入股、联营等方式共同举办企业，共同举办的企业并没有必须是乡镇企业的限制。